Hypothèque indivise : comment garantir une créance sur le prix global avant partage ?

N° RG 24/03314 – N° Portalis DBVW-V-B7I-IMAP

MINUTE N°

Copie exécutoire à

– Me Laurence FRICK

– Me Virginie VOILLIOT

– Me Patricia CHEVALLIER-GASCHY

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 17 Février 2026

Décision déférée à la Cour : 01 Août 2024 par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE STRASBOURG

APPELANTES :

[1]

association coopérative inscrite à responsabilité limitée, prise en la personne de son représentant légal.

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurence FRICK, avocat à la cour,

S.E.L.A.R.L. [2] Représentée par Maître [K] [F], es qualité de liquidateur de Monsieur [E] [R] demeurant [Adresse 2] à [Localité 2] aux termes d’un jugement de liquidation judiciaire du 19 mars 2018.

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentée par Me Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la cour,

INTIMÉE – APPEL INCIDENT :

Madame [A] [U]

née le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 4]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par Me Virginie VOILLIOT, avocat à la cour,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Janvier 2026, en Chambre du Conseil, devant la Cour composée de :

Mme ARNOUX, Conseiller faisant fonction de président

Mme GREWEY, Conseiller

Mme HERY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme MASSON,

En présence de [W] [L], attachée de justice,

ARRÊT :

– Contradictoire

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions

prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

– signé par Mme ARNOUX, Conseiller faisant fonction de président et Mme Linda MASSON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
**************

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE

M. [E] [R] et Mme [A] [U] se sont mariés le [Date mariage 1] 1991.

Par jugement de divorce en date du 17 janvier 2007, les parties ont convenu de l’attribution gratuite de la jouissance du domicile conjugal jusqu’au partage au profit de Mme [U], outre une prestation compensatoire de 67’200 euros en compensation avec la soulte de partage que devra Mme [U] à son époux.

Le 11 mars 2011 la [1] a consenti à M. [R] un prêt destiné au financement de l’acquisition d’un fonds de commerce. L’acte de prêt comprend une affectation hypothécaire du bien ayant constitué l’ancien domicile conjugal au terme de laquelle Mme [U] intervient en qualité de co-indivisaire et consent à ce que l’intégralité de cet immeuble soit affectée à la garantie de cette dette, mais qu’elle n’entend pas se porter caution ou garant du paiement de la dette.

Le 19 mars 2018 la liquidation judiciaire de M. [R] a été prononcée.

Le 13 septembre 2018, Me [F] désigné en qualité de liquidateur a déposé une requête aux fins de partage judiciaire auprès du tribunal d’instance de Haguenau. Le 25 février 2019, le tribunal a ordonné l’ouverture de la procédure de partage judiciaire.

Le notaire désigné a dressé un procès-verbal de difficultés le 4 juillet 2022.

À la requête de la SELARL [2] société de mandataires judiciaires représentée par Me [F] es qualité de liquidateur judiciaire de M. [R], Mme [U] et la [1] ont été assignés devant le tribunal judiciaire de Strasbourg le 14 septembre 2023 par acte d’huissier en date du 24 mai et du 25 mai 2023 aux fins de trancher une difficulté soulevée par le notaire au titre du prêt accordé à M. [R] en 2011.

Par jugement contradictoire en date du 1er août 2024, le tribunal judiciaire de Strasbourg 1ère chambre civile a statué comme suit’:

– déclaré en tant que de besoin le présent jugement commun et opposable à la [1]’;

– débouté la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] de leur demande tendant à ce que la seconde soit colloquée sur le prix global avant partage’;

– dit qu’au titre du prêt accordé à M. [R] la [1] ne doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post communautaire et après partage, soit sur la seule quote-part revenant à M. [R]’;

– dit n’y avoir lieu de se prononcer sur la demande formée à titre subsidiaire par Mme [U]’;

– renvoyé la cause et les parties devant Me [G], notaire à [Localité 4], aux fins de poursuite des opérations de partage sur les bases arrêtées par le présent jugement’;

– condamné la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] aux entiers dépens’;

– condamné la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] à payer à Mme [U] une indemnité de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles’;

– admis Mme Meunier avocat au Barreau de Strasbourg, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe par voie électronique du 6 septembre 2024, la [1] a interjeté appel afin d’obtenir l’annulation, l’infirmation voire la réformation du jugement en ce qu’il a’:

– débouté la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de [R] et la [1] de leur demande tendant à ce que la [1] soit colloquée sur le prix global avant partage ;

– dit qu’au titre du prêt accordé à M. [R], le 11 mars 2011, la [1] ne doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post-communautaire et après partage, soit sur la seule quote-part revenant à M. [R] ;

– renvoyé la cause et les parties devant Me [G], notaire à [Localité 4], aux fins de poursuite des opérations de partage sur les bases arrêtées par le présent jugement ;

– condamné la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de [R] et la [1] aux entiers dépens ;

– condamné la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de [R] et la [1] à payer à Mme [U] une indemnité de 1’800 euros au titre des frais irrépétibles ;

– admis Me Meunier, avocat au Barreau de Strasbourg, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 13 septembre 2024, la SELARL [2] a interjeté appel, appel enregistré sous le n° RG 24/03363.

Par ordonnance en date du 09 décembre 2024, il a été ordonné la jonction des deux affaires.

Le 15 mai 2025, le magistrat chargé de la mise en état a fixé un calendrier de procédure.

Par ordonnance du 18 décembre 2025, l’affaire a été clôturée et renvoyée à l’audience de plaidoirie du 5 janvier 2026.

L’affaire a été mise en délibéré au 17 février 2026.

EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 juillet 2025, la Caisse [1] demande à la cour de’:

– déclarer l’appel recevable et bien fondé’;

– infirmer le jugement du 1er août 2024 en ce qu’il déboute la SARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] de leur demande tendant à ce que la seconde soit colloquée sur le prix global avant partage’; dit qu’au titre du prêt accordé à M. [R] le 11 mars 2011, la [1] ne doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post-communautaire et après partage, soit sur la seule quote-part revenant à M. [R]’; renvoie la cause et les parties devant Me [G], notaire à [Localité 4], aux fins de poursuite des opérations de partage sur les bases arrêtées par le présent jugement’; condamne la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] aux entiers dépens’; condamne la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] à payer à Mme [U] une indemnité de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles’; admet Me Meunier, avocat au Barreau de Strasbourg au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile’;

Statuant à nouveau,

– ordonner que la [1] soit colloquée sur le prix de vente global de l’immeuble, anciennement propriété en indivision de Mme [U] et de M. [R], en liquidation judiciaire, et ce, avant partage du prix entre les co-indivisaires et sur l’intégralité du prix de vente,

– débouter Mme [U] de l’intégralité de ses fins et conclusions à l’encontre de la [1]’;

– condamner Mme [U] aux entiers frais et dépens de la procédure de première instance’;

– dire n’y avoir lieu à article 700 au profit de Mme [U] à la charge de la [1] au titre de la procédure de première instance ;

Sur appel incident respectivement demande subsidiaire de Mme [U],

– rejeter l’appel incident’;

– rejeter la demande subsidiaire de Mme [U]’;

– débouter Mme [U] de l’intégralité de ses fins et conclusions à l’encontre de la [1]’;

En tout état de cause,

– condamner Mme [U] aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel’;

– condamner Mme [U] à payer à la [1] une somme de 1’500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La [1] soutient que la décision de première instance ne serait pas conforme aux stipulations de la clause de l’hypothèque du contrat de prêt signé par Mme [U].

Elle déclare accepter que l’intégralité de l’immeuble soit vendue et affectée à la garantie de la dette. Elle considère que l’assiette sur laquelle porte sa créance n’est pas réduite à la quote-part de M. [R].

Elle admet que Mme [U] n’est pas solidaire de la dette de M. [R], car elle a expressément refusé de la cautionner ou la garantir, toutefois, elle relève que l’intégralité de l’immeuble est affectée à cette dette et qu’elle doit être payée sur le prix global de ce dernier avant partage.

Elle fait également valoir, que Mme [U] a expressément consenti au droit de préférence, soit un droit privilégié attaché aux sûretés réelles permettant au créancier qui en est titulaire de se faire payer prioritairement sur le prix de vente.

Elle ajoute que l’intervention de Mme [U] a précisément était sollicitée pour que l’entièreté de l’immeuble et non seulement la part de M. [R] soit affectée au paiement de la dette, sans quoi son accord n’aurait pas été sollicité.

Si elle ne peut pas la poursuivre personnellement, il n’en reste pas moins que l’intégralité de l’immeuble est affectée au paiement de la dette comme il en ressort explicitement des stipulations de l’acte, s’agissant de l’obligation à la dette à charge, selon la [1], pour les co-indivisaires, d’en tenir compte entre-eux s’agissant de la contribution à la dette.

La [1] ajoute également que l’acte a été rédigé en la forme authentique, impliquant l’intervention d’un notaire, dont Mme [U] a pu recevoir toutes les explications quant aux incidences de son accord.

Elle conteste l’analyse du premier juge en ce qu’il considère que Mme [U] n’a aucun intérêt à se porter garante d’une dette contractée par M. [R], car ils sont divorcés. Selon l’appelante, ils ont une communauté d’intérêts et à cette époque ils vivaient encore ensemble. Mme [U] s’était également portée caution solidaire de M. [R] au titre d’un découvert en compte courant professionnel en 2013 étant rappelé que dans le cadre d’une convention de compte bancaire joint les titulaires du compte sont solidairement responsables financièrement.

Subsidiairement, Mme [U] demande à la cour que son engagement soit déclaré nul, cette demande sera rejetée étant relevé qu’elle n’indique pas quel vice du consentement elle entend invoquer, et la qualification pèse sur elle. Il n’existe pas d’erreur, de dol ou de violence. L’engagement pris est un engagement limité à l’immeuble.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 juin 2025, la SELARL [2] représentée par Me [F] en qualité de liquidateur de M. [R] demande à la cour de’:

– déclarer l’appel de la SELARL [2], représentée par Me [F], recevable et bien-fondé’;

– recevoir la [1] en son appel et [2] en son appel incident dans le cadre de l’appel initié par la [1]’;

Y faisant droit,

– infirmer le jugement du 1er août 2024 des chefs suivants : déboute la SARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] de leur demande tendant à ce que la seconde soit colloquée sur le prix global avant partage’; dit qu’au titre du prêt accordé à M. [R] le 11 mars 2011, la [1] ne doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post-communautaire et après partage, soit sur la seule quote-part revenant à M. [R]’; renvoie la cause et les parties devant Me [G], notaire à [Localité 4], aux fins de poursuite des opérations de partage sur les bases arrêtées par le présent jugement’; condamne la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] aux entiers dépens’; condamne la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] à payer à Mme [U] une indemnité de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles’; admet Me Caroline Meunier, avocat au Barreau de Strasbourg, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et en tant que [2], représentée par Me [F] et prise en sa qualité ,de liquidateur de [R], a été déboutée de ses fins et conclusions’;

Statuant à nouveau,

– juger que l’engagement de Mme [U] s’analyse en une affectation hypothécaire portant sur la totalité du bien immobilier situé [Adresse 2] à [Localité 2]’;

– juger que la [1] doit être colloquée sur le prix global avant partage’;

– ordonner que l’arrêt à intervenir soit déclaré commun et opposable à la [1]’;

– juger que M. [R] dispose de créances sur l’indivision au titre des échéances du prêt [3] qu’il a remboursées dans le cadre de l’indivision post- communautaire’;

– réserver à la SELARL [2], représentée par Me [F], à chiffrer plus avant lesdites créances’;

– recevoir la [4] en son appel’;

– rejeter les demandes subsidiaires/l’appel incident subsidiaire de Mme [U]’;

– dire n’y avoir lieu à prononcer la nullité de son engagement au titre de l’acte de prêt du 11 mars 2011′;

– dire Mme [U] irrecevable en sa demande de nullité de l’affectation hypothécaire’;

– dire n’y avoir lieu à prononcer la nullité de l’affectation hypothécaire’;

En tout état de cause,

– débouter Mme [U] de l’ensemble de ses fins et conclusions’;

– la condamner aux entiers frais et dépens, ainsi qu’à une indemnité de 3’000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre liminaire, il est rappelé qu’au moment du consentement donné par Mme [U], M. [R] habitait encore chez Mme [U], comme cela est toujours le cas. Elle en déduit, que la communauté a perduré a minima jusqu’au mois de janvier 2025. Elle fait valoir qu’en cela, il existait toujours une communauté d’intérêts financiers entre les ex-époux et que Mme [U] avait dès lors un intérêt dans le rachat de ce fonds de commerce.

Il est également rappelé que l’intérêt de l’ancien article 2125 du code civil et de l’article 2414 du code civil est d’obtenir le consentement de tous les indivisaires à l’hypothèque de l’immeuble indivis afin qu’elle soit effective à garantir la dette du créancier qui peut, nonobstant le résultat du partage, se payer sur l’intégralité du bien.

Elle fait également valoir que Mme [U] a expressément consenti à ce que l’intégralité de l’immeuble soit affectée à la garantie de la dette de M. [R], tout en refusant de se porter caution ou garant de la dette, ce qui, pour la société, implique seulement que la dette reste personnelle au débiteur. Rien ne stipule que l’assiette du créancier sera limitée à la quote-part de M. [R], assiette pour laquelle, par ailleurs, il n’y aurait pas eu besoin de l’intervention de Mme [U]. La société en déduit qu’elle a consenti une garantie réelle sur l’immeuble.

Sur les demandes subsidiaires de Mme [U] de considérer, au cas où la cour ne ferait pas droit à sa position, l’acte nul car son consentement a été vicié, il est observé qu’elle ne mentionne pas quel pourrait être le vice affectant son consentement, qu’elle ne peut se prévaloir de la violence ou de l’erreur. Mme [U] ne s’est pas engagée à titre personnel et depuis leur divorce les ex-époux ont toujours une communauté d’intérêts au moins financière puisque onze ans après le mariage le partage n’avait toujours pas été réalisé.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 février 2025, Mme [U] demande à la cour de’:

À titre principal,

– déclarer les appels mal fondés, les rejeter, débouter les appelants de l’ensemble de leurs fins et prétentions

En conséquence, confirmer le jugement en toutes ses dispositions et en ce qu’il a’: – déclaré en tant que de besoin le présent jugement commun et opposable à la [1]’; débouté la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] de leur demande tendant à ce que la seconde soit colloquée sur le prix global avant partage’; dit qu’au titre du prêt accordé à M. [R], le 11 mars 2011, la [1] ne doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post-communautaire et après partage, soit sur la seule quote-part revenant à M. [R]’;

– dit n’y avoir lieu de se prononcer sur la demande formée à titre subsidiaire par Mme [U]’; renvoyé la cause et les parties devant Me [G], notaire à [Localité 4], aux fins de poursuite des opérations de partage sur les bases arrêtées par le présent jugement’; condamné la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] aux entiers dépens’; condamné la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en sa qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] à payer à Mme [U] une indemnité de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles’; admis Me Meunier, avocat au Barreau de Strasbourg, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile’;

À titre subsidiaire, si l’interprétation de l’acte authentique conduisait à considérer que la créance du [4] doit être colloquée sur le prix global avant partage, et en tant que de besoin par infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit n’y avoir lieu de se prononcer sur la demande formée à titre subsidiaire par Mme [U]’;

– déclarer que le consentement de Mme [U] a été vicié lors de la signature de l’acte de prêt professionnel n° 202 359 04 reçu en la forme authentique sous référence 9 278 par Me [D], notaire à la résidence de [Localité 6], en date du 11 mars 2011′;

En conséquence,

– déclarer nul l’engagement de Mme [U] au titre de l’acte de prêt professionnel n° 202 359 04 reçu en la forme authentique sous référence 9278 par Me [D], notaire à la résidence de [Localité 6], accordé le 11 mars 2011 par la [1]’;

– prononcer la nullité de l’affectation hypothécaire’;

En tout état de cause,

– condamner la [1] et la SELARL [2] à payer à Mme [U] la somme de 3’000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de la procédure’;

– condamner M. [R] aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par Me Voilliot.

Mme [U] affirme avoir accepté que le bien affecté à l’hypothèque puisse faire l’objet d’une vente en exécution forcée et qu’en se faisant, elle admet avoir accepté que la banque exerce son gage, toutefois, seulement sur la quote-part de M. [R].

Elle fait à cet égard valoir qu’elle a sollicité la modification de la clause par le notaire pour que soit explicitement inscrit qu’elle ne souhaitait pas s’engager en qualité de garant ou de caution. Elle mentionne que le centre de recherches, d’information et de documentation notariales n’a pas réussi à lui répondre clairement sur la signification de la clause litigieuse de l’acte authentique.

En tout état de cause elle nie avoir accepté que la [4] puisse se faire payer sur l’intégralité du prix de vente de l’immeuble avant partage. Elle refuse qu’il soit jugé à l’existence d’une caution réelle spécifiquement parce qu’il est explicitement stipulé qu’elle n’y consentait pas.

Sur ses intentions, Mme [U] fait valoir que la dette contractée par M. [R] est professionnelle et postérieure à leur divorce. Elle indique avoir simplement été consultée pour cette hypothèque portant sur un bien sur lequel elle a des droits en qualité de co-indivisaire. Elle explique n’avoir eu aucun intérêt à consentir une caution.

Subsidiairement, Mme [U] fait valoir qu’au cas où sa demande ne serait pas accueillie, elle sollicite l’annulation du contrat pour vice de consentement eu égard au défaut de devoir de conseil du notaire. Elle n’a pas consenti une caution réelle. Elle relève que cela serait en totale contradiction avec les modifications contractuelles qu’elle a spécifiquement requises auprès du notaire.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions susvisées.
MOTIVATION

A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes qui tendent simplement à voir «’dire et juger’» ou «’constater’» ne constituent pas des demandes en justice visant à ce qu’il soit tranché un point litigieux.

Concernant la demande présentée par la SELARL [2] aux fins de juger que M. [R] dispose de créances sur l’indivision au titre des échéances du prêt [3] remboursées dans le cadre de l’indivision post-communautaire et de réserver ses demandes de chiffrage. S’agissant de demandes nouvelles, ces dernières seront déclarées irrecevables. En effet, lors de la saisine de la première juridiction la SELARL [2] ne faisait état que du prêt souscrit par M. [R] auprès de la [1] et de la difficulté afférente à la garantie de Mme [U].

1°) Sur la demande de collocation.

Selon les éléments présentés par les parties, il est constant que le divorce de Mme [U] et M. [R] a été prononcé le 17 janvier 2007 et que subsiste une indivision post communautaire, les opérations de partage étant toujours en cours.

Le 11 mars 2011, la [1] a consenti un prêt professionnel d’un montant de 100 000 euros au bénéfice de M. [R] [E] ayant pour objet de se substituer aux prêts en cours [XXXXXXXXXX01] et 02, au découvert sur compte courant n°[XXXXXXXXXX01] et financement du FDG de Boucherie charcuterie [Adresse 5] à [Localité 7]. Une hypothèque est consentie par l’emprunteur portant sur la maison d’habitation sise à [Localité 2] [Adresse 2].

Il est spécifié en page 11 que ce bien dépend de l’indivision post communautaire [R]/[U] et que M. [R] déclare affecter hypothécairement sa part dans le bien et la totalité s’il devient seul propriétaire. Il est également mentionné en page 12 que Mme [U] a déclaré être seule et unique copropriétaire, indivisément avec M. [R] de l’immeuble et qu’elle consent à ce que l’intégralité de cet immeuble soit affectée à la garantie de la dette de M. [R]. Ce consentement est donné sur le fondement de l’article 2125 du code civil, mais qu’elle n’entend en aucun cas se porter caution ou garant à quelque titre que ce soit du paiement de la dette de M. [R] qui restera personnelle. Elle accepte seulement que le créancier puisse exercer le droit de suite et de préférence qui lui est reconnu par la loi, et faire vendre l’immeuble affecté à sa garantie par voie d’exécution forcée, en cas de non-remboursement de la dette, et en application des clauses et conditions du contrat.

Comme cela résulte des éléments du dossier, lors de la signature de l’acte authentique, Mme [U] et M. [R] résidaient toujours à la même adresse plus de quatre ans après le prononcé du divorce et comme relevé par la [1] et la SELARL [2] la communauté d’intérêts s’est poursuivie étant rappelé que Mme [U] bénéficiait de l’attribution gratuite du domicile conjugal jusqu’au partage introduit par le mandataire liquidateur en 2018.

Le domicile conjugal sis à [Localité 2] a été vendu pour un montant de 295’000 euros le 17 janvier 2022. En l’espèce, la [1] dispose d’une créance d’un montant de 77 171,44 euros au 5 mai 2022.

Au stade des opérations de liquidation et partage de communauté, il ressort du PV de difficultés établi le 04 juillet 2022, qu’une interrogation subsiste quant à la créance de la [1] en ce que doit-elle être colloquée sur le prix global avant partage ou après les créanciers de l’indivision et donc après partage.

Pour le premier juge, le prêt du 11 mars 2011 a été consenti au seul M. [R] à titre professionnel soit 4 ans après le prononcé du divorce à un moment où il était propriétaire indivis avec Mme [U] d’un immeuble sis à [Localité 2].

Il avait seul intérêt à déclarer un prêt hypothécaire au profit du prêteur à savoir la [1] sa part dans le bien indivis. Mme [U] a clairement indiqué qu’elle refusait de se porter garante ou caution à quelque titre que ce soit d’une dette personnelle de M. [R], ce qui exclut tout cautionnement. Elle a accepté en cas de nécessité que le bien puisse être vendu à l’initiative de la [1]. Il a donc dit que les droits revenant à Mme [U] sur le prix de l’immeuble indivis doivent être préservés et que la [1] doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post-communautaire et après le partage sur la seule quote-part de M. [R].

Aux termes des dispositions de l’article 2393 du code civil (version en vigueur du 24 mars 2006 au 1er janvier 2022), l’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelques mains qu’ils passent.

Selon les dispositions de l’article 2125 du code civil dont la référence figure à l’acte authentique, ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. Sauf en ce qui concerne l’hypothèque consentie par tous les copropriétaires d’un immeuble indivis, laquelle conservera exceptionnellement son effet, quel que soit ultérieurement le résultat de la licitation ou du partage.

Il découle de ces dispositions que l’hypothèque est par nature indivisible. Dans le cas d’une indivision, il doit être stipulé que l’indivisaire sollicitant le prêt sera seul propriétaire et que le co-indivisaire donne son accord écrit en renonçant à tous recours. Il est donc nécessaire d’établir des conventions précises. C’est ainsi que la [1] entendant disposer d’une garantie a fait intervenir Mme [U] en sa qualité de co-indivisaire.

D’une part, la [1] a consenti un prêt professionnel à M. [R] qui dispose d’une quote-part dans l’indivision post communautaire à savoir un bien immobilier qui constituait l’ancien domicile conjugal. Il sera rappelé que le droit de préférence dont se prévaut la [1] est un avantage accordé à un créancier d’être payé en priorité par rapport aux autres créanciers du débiteur il s’agit d’une dérogation au principe de liberté entre les créanciers d’un même débiteur.

D’autre part Mme [U], qui n’est pas co-emprunteur, en sa qualité de co-indivisaire, a consenti à ce que l’intégralité de cet immeuble soit affectée à la garantie de la dette de M. [R]. Il est bien spécifié que ce consentement est donné sur le fondement de l’article 2125 du code civil, mais qu’elle n’entend en aucun cas se porter caution ou garant à quelque titre que ce soit du paiement de la dette de M. [R] qui restera personnelle. Elle accepte seulement que le créancier puisse exercer le droit de suite et de préférence qui lui est reconnu par la loi, et faire vendre l’immeuble affecté à sa garantie par voie d’exécution forcée, en cas de non-remboursement de la dette, et en application des clauses et conditions du contrat.

Par cette mention, Mme [U] a donc accepté que l’intégralité de l’immeuble indivisaire soit affectée à la garantie de la dette de M. [R], qui pour sa part a déclaré affecter hypothécairement sa part dans le bien et la totalité s’il devient propriétaire, ce qui n’est pas le cas.

Pour recueillir l’accord de Mme [U], l’établissement bancaire s’est fondé sur l’article 2125 du code civil, suite à l’ordonnance du 23 mars 2006 article 14, le nouvel article 2414 est applicable à savoir’: «’ ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ou, lorsque l’immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation. L’hypothèque d’une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement sans être limitée à la quote-part qui appartenait à l’indivisaire qui l’a consentie’; lorsque l’immeuble est licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation ’».

Sans conteste, Mme [U] n’entendait pas que le remboursement du prêt professionnel lui soit opposable ne se considérant pas comme débitrice de l’établissement bancaire.

Cependant, elle est intervenue à l’acte authentique en sa qualité de co-indivisaire et a accepté que le prêteur puisse disposer de garantie sur sa quote-part et donc sur la totalité du bien. Les termes de son engagement sont clairs et précis’; Mme [U] a accepté que l’immeuble puisse être vendu et affecté à la garantie de la dette personnelle de M. [R]. Il sera d’ailleurs observé que le bien immobilier était grevé d’une hypothèque au titre de la créance de conservation de l’établissement ayant financé l’achat du bien immobilier.

Par conséquent l’engagement de Mme [U] porte sur la totalité du bien immobilier et la créance de la [1] doit être colloquée sur le prix global avant partage.

A titre subsidiaire, Mme [U] demande que soit prononcée la nullité de son engagement considérant que le notaire a failli à son devoir de conseil et que l’acte est nul pour vice de consentement en raison de l’erreur sur la substance de la convention n’ayant pas été informée que sa demande tendant à ce que la dette de M. [R] ne puisse être imputée à sa quote-part sur le bien indivis.

Aux termes des dispositions des articles 1130 et suivants du code civil, l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.

Les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.

L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

Mme [U] se contente de faire valoir que le notaire a failli à son devoir de conseil se fondant sur une erreur sans toutefois apporter d’éléments au soutien de ses dires étant relevé qu’aucun élément n’est produit par Mme [U] à l’appui de cette demande démontrant d’une part que le notaire a failli et que les renseignements dont elle disposait ont créé une quelconque confusion.

Faute d’éléments caractérisant l’erreur, la demande de nullité présentée par Mme [U] sera rejetée.

Il s’ensuit que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la SELARL [2] représentée par Me [F] et prise en qualité de liquidateur de M. [R] et la [1] de leur demande tendant à ce que la seconde soit colloquée sur le prix global avant partage et dit qu’au titre du prêt accordé à M. [R] la [1] ne doit être colloquée qu’après les créanciers de l’indivision post communautaire et après partage, soit sur la seule quote-part revenant à M. [R].

2°) Sur les frais et dépens

Compte tenu de la teneur de la présente décision, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la [1] et la SELARL [2] aux dépens et à verser à Mme [U] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Chaque partie assumera la charge de ses dépens tant en première instance qu’à hauteur d’appel et les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par Mme [U] en première instance et par les parties à hauteur d’appel seront rejetées.

Il n’y a lieu à condamner M. [R] aux dépens comme sollicité par Mme [U], ce dernier n’étant pas appelé en la cause à titre personnel.
PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel principal de la [1] prise en la personne de son représentant légal et la SELARL [2] et de l’appel incident de Mme [U],

Déclare irrecevable la demande présentée par la SELARL [2] représentée par Me [F] en qualité de liquidateur de M. [R] afin de juger que M. [R] dispose de créances sur l’indivision au titre des échéances du prêt [3] remboursées dans le cadre de l’indivision post-communautaire et de réserver ses demandes de chiffrage,

Dit que la présente décision est commune et opposable à la [1] et la SELARL [2],

Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que l’engagement de Mme [U] s’analyse en une affectation hypothécaire portant sur la totalité du bien sis [Adresse 2],

Dit que la [1] doit être colloquée sur le prix de vente global de l’immeuble, anciennement propriété en indivision de Mme [U] et de M. [R], en liquidation judiciaire, et ce, avant partage du prix entre les co-indivisaires et sur l’intégralité du prix de vente,

Rejette la demande de nullité présentée par Mme [U],

Dit n’y avoir lieu à condamner M. [R] aux dépens de la présente procédure,

Dit que chaque partie assumera la charge de ses dépens de première instance et d’appel et au besoin les y condamne,

Dit qu’il n’y a lieu à faire droit à la demande présentée par Mme [U] en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes présentées par les parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,