La cour rappelle d’abord le texte de l’article 145 du code de procédure civile :
« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »
Elle précise ensuite la règle qu’elle en déduit : une mesure in futurum ne peut pas être ordonnée lorsqu’« une instance est ouverte au fond sur le même litige » et que cette instance a été introduite avant le dépôt de la requête. Le juge doit examiner l’existence de ces conditions « au jour du dépôt de la requête ».
Pour apprécier l’existence d’un « procès en cours » au sens de l’article 145, la cour se réfère à l’objet des actions déjà engagées. Elle constate que les sociétés du groupement avaient introduit deux instances au fond contre le maître d’ouvrage, portant « pour unique objet des demandes en paiement au titre de leurs rémunérations complémentaires » (DRC 2 et DRC 3). À la date de la requête, la défenderesse n’avait pas conclu au fond et « la question des pénalités réclamées » n’était pas évoquée dans ces procédures.
La requête exposait, pour sa part, des « soupçons de concussion et d’escroquerie » liés à l’application de pénalités de retard et l’intention d’engager :
– une action en responsabilité contractuelle ;
– une demande de résiliation judiciaire du marché pour dol ou fraude ;
– une action pénale pour concussion ou escroquerie.
La cour relève que ces actions envisagées ont un objet distinct de celui des instances au fond déjà introduites, limitées aux rémunérations complémentaires. Elle juge qu’« faute d’objet identique des deux actions », la condition tenant à l’absence d’instance au fond sur le même litige était remplie à la date du dépôt de la requête.
En conséquence, elle considère que la requête était recevable de ce chef et réformera l’ordonnance de première instance en ce qu’elle avait retenu l’irrecevabilité pour existence d’un procès en cours, tout en examinant ensuite le motif légitime.
La cour rappelle que, selon l’article 145 du code de procédure civile, la mesure d’instruction in futurum suppose l’existence d’un « motif légitime » de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.
Elle précise que le demandeur à la mesure n’a pas à démontrer le bien-fondé de l’action future ni l’existence avérée des faits allégués, la mesure étant précisément destinée à les établir. Toutefois, il doit :
– « justifier de la véracité des éléments rendant crédibles les griefs allégués » ;
– rendre « plausible le procès en germe ».
La cour ajoute que l’utilité de la mesure pour la recherche ou la conservation des preuves doit être démontrée, et que « sont sans incidence sur l’appréciation des mérites de la requête, les résultats de l’exécution des mesures sollicitées ». Le motif légitime ne peut donc pas résulter a posteriori de ce qui a été saisi.
Elle rappelle également qu’« il appartient à la partie requérante de justifier de ce que sa requête était fondée, et non aux demandeurs à la rétractation de rapporter la preuve qu’elle ne l’est pas ».
Appliquant ces principes, la cour examine les éléments invoqués par les sociétés requérantes :
– la réclamation par le maître d’ouvrage de pénalités contractuelles importantes, jugées « manifestement indues » par les requérantes ;
– l’existence de plusieurs procédures d’expertise engagées par le maître d’ouvrage ;
– l’allégation d’une « stratégie d’asphyxie financière » et de comportements frauduleux susceptibles de constituer des infractions pénales.
La cour constate qu’il n’est « pas contesté » que le contrat permet au maître d’ouvrage d’appliquer des pénalités de retard de 800 euros HT par jour « en cas de retard dans l’instruction du mémoire en réclamation ». Elle en déduit que la divergence entre les parties sur l’interprétation de cette clause et sur la possibilité d’appliquer des pénalités dans le cas d’espèce relève d’un « litige purement commercial », nécessitant une interprétation contractuelle par le juge du fond, mais ne constituant pas, en soi, un indice de fraude.
Elle estime que les allégations de fraude ne sont étayées par « aucun autre élément matériel » que la demande de pénalités et l’existence de procédures d’expertise, lesquelles « apparaissent classiques » dans le contexte de désordres de construction.
La cour conclut que ces éléments « ne suffisent manifestement pas à caractériser un faisceau d’indices rendant plausibles les allégations de manœuvres frauduleuses », lesquelles apparaissent « purement hypothétiques ». Elle juge donc que le « motif légitime » exigé par l’article 145 n’est pas caractérisé et confirme, pour ce motif, la rétractation de l’ordonnance sur requête.
La cour précise que le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile doit apprécier « au jour où il statue » les mérites de la requête initiale.
Elle indique que ce juge doit :
– s’assurer de l’existence d’un motif légitime « au jour du dépôt de la requête initiale » ;
– tenir compte des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui ;
– vérifier l’existence de circonstances justifiant de ne pas procéder contradictoirement.
La cour souligne que le contrôle du juge de la rétractation porte à la fois sur :
– la condition d’absence d’instance au fond sur le même litige au moment de la requête ;
– la réalité du motif légitime ;
– la nécessité de déroger au principe du contradictoire.
Elle rappelle que la charge de la preuve pèse sur la partie requérante, qui doit démontrer que sa requête était fondée, et non sur la partie qui sollicite la rétractation.
En l’espèce, la cour exerce ce contrôle en deux temps :
– elle constate d’abord que la condition d’absence d’instance au fond sur le même litige était remplie, ce qui conduit à réformer l’ordonnance de première instance sur ce point ;
– elle examine ensuite le motif légitime et conclut à son absence, ce qui justifie la confirmation de la rétractation.
Enfin, la cour complète l’office du juge de la rétractation en ordonnant la restitution à la partie visée par la mesure des pièces appréhendées lors de l’exécution de l’ordonnance sur requête, tirant ainsi les conséquences de la rétractation sur le sort des documents saisis.
La cour rappelle que, dans le cadre de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’instruction peut être ordonnée « sur requête », c’est-à-dire sans débat contradictoire préalable, mais uniquement si des circonstances particulières justifient cette dérogation au principe du contradictoire.
Elle indique que le juge de la rétractation doit vérifier « les circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement ». Parmi ces circonstances, la jurisprudence retient notamment :
– le risque de disparition ou d’altération des preuves ;
– la nécessité de ménager un effet de surprise pour éviter que les éléments recherchés ne soient soustraits.
En l’espèce, les sociétés requérantes invoquaient :
– des « indices concordants et circonstanciés » de comportements frauduleux ;
– le risque que le maître d’ouvrage, en raison de la « probable commission d’infractions pénales », cherche à faire disparaître des éléments de preuve si la mesure était ordonnée contradictoirement ;
– la « volatilité » des éléments de preuve en raison de leur stockage sur des serveurs informatiques et de la facilité de leur destruction.
La cour, tout en ne détaillant pas longuement ce point dans ses motifs, retient que les éléments avancés pour caractériser la fraude et le risque de disparition des preuves ne sont pas suffisamment établis. Elle considère que la seule existence de pénalités contractuelles contestées et de procédures d’expertise ne permet pas de nourrir légitimement un soupçon de manœuvres frauduleuses justifiant une saisie non contradictoire.
Cette appréciation du caractère hypothétique des soupçons de fraude et de l’absence de faisceau d’indices sérieux conduit la cour à juger que la dérogation au contradictoire n’était pas justifiée. Combinée à l’absence de motif légitime, cette analyse aboutit au maintien de la rétractation de l’ordonnance sur requête.
La cour confirme les dispositions de l’ordonnance de première instance ayant condamné in solidum les sociétés requérantes au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société visée par la mesure, ainsi qu’aux dépens.
Elle motive cette confirmation par le fait que les sociétés requérantes succombent dans leur appel, la rétractation de l’ordonnance sur requête étant maintenue. En conséquence, elles ne peuvent prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doivent supporter les dépens d’appel.
La cour ajoute qu’« l’équité commande d’accorder à l’intimée la somme de 8 000 euros fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ». Elle exerce ainsi le pouvoir d’appréciation que lui confère ce texte pour indemniser la partie qui a dû exposer des frais non compris dans les dépens pour se défendre contre une mesure d’instruction jugée infondée.
Les éléments déterminants retenus par la cour sont donc :
– la confirmation de la rétractation de l’ordonnance sur requête ;
– la qualité de parties perdantes des sociétés requérantes ;
– l’équité, qui justifie l’allocation d’une somme supplémentaire à l’intimée au titre de l’article 700 et la condamnation des requérantes aux dépens d’appel.