SCOUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N° 474

CONTRADICTOIRE

DU 23 SEPTEMBRE 2026

N° RG 24/01869

N° Portalis DBV3-V-B7I-WS3I

AFFAIRE :

[P] [V]

C/

Société [1]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 mai 2024 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de Nanterre

Section : E

N° RG : F 20/01819

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Sandrine FARGE-VOUTE

Me Julia MOHAMED

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [P] [V]

né le 22 août 1961 à [Localité 1]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Sandrine FARGE-VOUTE de l’AARPI INTEGRALES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0115

APPELANT

****************

Société [1]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentant : Me Julia MOHAMED, avocat au barreau de PARIS, substitué à l’audience par Me Jérôme SO, avocat au barreau de Paris

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 914-5 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 juin 2026 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Greffier lors de la mise à disposition : Monsieur Mohamed EL GOUZI

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [V] a été engagé par la société [1], en qualité de co directeur créative, par contrat de travail à durée indéterminée du 8 janvier 2018.

Cette société est spécialisée en publicité et études de marché et employait habituellement, au jour de la rupture, au moins 11 salariés. Elle applique la convention collective nationale des entreprises de publicité et assimilées.

Convoqué le 26 novembre 2019 par lettre du 18 novembre 2019 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, M. [V] a été licencié par lettre remise en main propre du 9 décembre 2019 pour motif disciplinaire dans les termes suivants :

« Monsieur,

Nous vous avons reçu le 26 novembre 2019 lors d’un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement. Vous étiez accompagné de Madame [T] [K] appartenant au personnel de notre entreprise.

A la suite cet entretien, nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de vous licencier pour faute simple aux motifs suivants :

– Le 28 octobre 2919, pendant le contrôle interne de l’audit ’nancier, nous avons eu connaissance que lors du dernier casting des comédiens de voix référents pour la société [2], notre client principal, vous avez sélectionné Madame [Q] [M] comme nouvelle voix off féminine de Hyundai. A l’issue de la séance, notre client a fait connaître son insatisfaction sur ce choix qui est apparu non pertinent et non professionnel, outre la longueur de la séance, et a demandé de rester et poursuivre avec notre comédienne précédente, Madame [X] [B], avec qui nous avions l’habitude de travailler et dont le travail est très apprécié de Hyundai.

Après enquête interne, le mécontentement de notre client était justi’é dans la mesure ou Madame [Q] [M] n’est pas comédienne professionnelle de voix mais photographe de profession. En réalité, celle-ci s’avère être votre compagne pour laquelle vous avez exercé une pression auprès de la société d’enregistrement pour la faire intervenir a notre insu. Or, vous n’ignoriez pas l’importance de ce casting, s’agissant notamment de Hyundai, l’un de nos deux clients importants. D’autant plus que l’été précédent, il y avait déjà eu un souci avec un comédien qui n’a pas satisfait l’agence et le client. D’ailleurs, lnnocean avait dû réorganiser une séance d’enregistrement avec un autre comédien a’n de refaire toute la séance. Nous avions donc tous conscience depuis cet incident de l’importance du dernier casting et que nous ne pouvions pas nous permettre de travailler avec des débutants ou amateurs.

– Ensuite, le 14 novembre 2019, nous avons reçu une plainte d’une de vos collègues à propos de votre comportement du même jour. Il vous est reproché d’avoir soutenu Monsieur [H] [U] qui a saisi un carton IKEA dont la forme pouvait ressembler à une arme à feu pour imiter des tirs de kalachnikov et tenir des propos faisant référence aux attentats au Bataclan du 13 novembre 2015. Ne pouvant supporter vos comportements respectifs, votre collègue a quitté le bureau quelques instants. A son retour, elle a trouvé le carton IKEA posé derrière son bureau avec une arme dessinée au feutre dessus. Votre collègue affirme que ce n’est pas la première fois que ce genre de « blagues » sont faites au sujet des attentats du Bataclan ou d’extrémistes religieux.

Outre le caractère déplacé, outrancier et puéril de cet agissement, vous avez contribué à la favorisation d’une mésentente entre les salariés sans vous préoccuper le moins du monde de la sensibilité que pouvait avoir vos collègues sur ce sujet. Même dans le cas où vous auriez ignoré que le conjoint de votre collègue faisait partie des otages de l’attentat du Bataclan, votre comportement est contraire à votre fonction de Co-Directeur Creative.

L’ensemble des faits reprochés décrits ci-dessus qui ne sont pas d’exemplarité nécessaire pour occuper des fonctions de votre niveau mettent en cause la bonne marche du service et sont extrêmement nuisibles à l’économie et l’image de l’entreprise. Et lors de l’entretien du 26 novembre dernier, vous n’avez pas fourni d’explication nous amenant à modi’er cette appréciation.

Nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse justi’ant une faute simple. Vous cesserez de faire partie de nos effectifs après avoir effectué un préavis de trois mois qui débutera a la date de première présentation de cette lettre.

Au cours du préavis, vous pourrez selon la convention collective applicable à l’entreprise ’ Publicité (IDCC 86), article 68 ’ vous absenter 2 heures par jour pour rechercher un nouvel emploi. La période de la journée pendant laquelle vous pourrez disposer de ces 2 heures devra faire l’objet d’un accord avec l’entreprise. A défaut d’accord, satisfaction sera donnée un jour sur deux a chacune des deux parties. Les heures d’absence ainsi autorisées seront payées et pourront être groupées en une ou plusieurs journées ou demi-journées, consécutives ou non, à la demande d’une des deux parties avec accord de l’autre. L’octroi de ces 2 heures est supprimé dès que le salarié trouve un emploi, ce qu’il est tenu de déclarer sans délai à son employeur. Lorsque après avoir reçu la noti’cation de son licenciement, le salarié trouve un nouvel emploi, il pourra quitter l’entreprise avant la ’n du préavis à condition d’aviser l’employeur 15 jours à l’avance, sans que l’employeur ait à verser l’indemnité compensatrice de préavis. ».

Par requête du 7 octobre 2020, M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement, et d’obtenir paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 15 mai 2024, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

. débouté M. [V] de sa demande à titre principal de reconnaissance de la nullité du licenciement, et de ses demandes afférentes,

. jugé que le licenciement de M. [V] est non nul et est fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [V] des demandes afférentes,

. condamné la société [1] à payer à M. [V] la somme de 869,96 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

. débouté M. [V] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture brutale, vexatoire et préjudice de carrière,

. débouté M. [V] sur sa demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents,

. débouté M. [V] sur sa demande de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail,

. débouté M. [V] sur sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

. débouté M. [V] sur sa demande de rappel de prime,

. condamné la société [1] à payer à M. [V] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. ordonné l’exécution à titre provisoire du paiement de toutes les sommes précédemment citées,

. ordonné à la société [1] de remettre à M. [V] les documents sociaux conformes au présent jugement, notamment le certificat de travail,

. débouté les parties des autres demandes,

. condamné la société [1] aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 21 juin 2024, M. [V] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 29 avril 2025, il a été enjoint aux parties de rencontrer un médiateur et elles n’ont pas donné suite à l’information qui leur a été donnée.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du 19 mai 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [V] demande à la cour de :

. recevoir M. [V] en ses écritures d’appelant,

. dire et juger M. [V] recevable et bien fondé en ses demandes,

y faisant droit,

. confirmer le jugement rendu le 15 mai 2024 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [V] la somme de 869,96 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. infirmer pour le surplus le jugement rendu le 15 mai 2024 par le conseil prud’hommes de [Localité 4],

et statuant à nouveau,

. à titre principal dire le licenciement en date du 9 décembre 2019 nul et condamner en conséquence, la société [1] à verser à M. [V] la somme de 54 733,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

. à titre subsidiaire dire le licenciement en date du 9 décembre 2019 dénué de cause réelle et sérieuse et condamner, en conséquence, la société [1] à verser à M. [V] la somme de 23 945,85 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

. condamner la société [1] à verser à M. [V] la somme de :

– 13 683,34 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale, vexatoire et préjudice de carrière,

– 24 583,75 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

– 2 458,38 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires,

– 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail,

– 41 050,02 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

– 8 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2019,

– 800 euros à titre de congés payés sur prime variable pour l’année 2019,

– 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

. ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi, reçu de solde de tout compte et de fiches de paie, le tout conforme au jugement à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter de la notification de la décision,

. dire que les condamnation porteront intérêts au taux légal et anatocisme,

. condamner la société [1] aux dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 décembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [1] demande à la cour de :

sur les demandes au titre du licenciement :

. constater que les griefs invoqués à l’appui du licenciement de M. [V] sont réels et sérieux,

. constater le bien fondé du licenciement pour cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

à titre principal :

. confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté M. [V] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions relatives à la nullité du licenciement,

. confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté M. [V] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions relatives à une prétendue rupture brutale et vexatoire du contrat de travail,

à titre subsidiaire,

. limiter les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 6 841,67 euros (un mois de salaire brut),

sur les demandes au titre de la durée du travail :

. constater la validité du forfait annuel en jours et en tout état de cause l’absence d’heures supplémentaires,

en conséquence,

. confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté M. [V] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions relatives à l’accomplissement d’heures supplémentaires, aux congés payés afférents, à une prétendue violation de la législation sur le temps de travail et au travail dissimulé,

sur la demande au titre du rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement :

. constater que M. [V] ne disposait pas de l’ancienneté requise pour bénéficier de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

. infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a condamné la société à verser la somme de 869,96 euros à M. [V] à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

sur la demande au titre de la rémunération variable :

. constater qu’aucune rémunération variable n’est due à M. [V],

en conséquence :

. confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté M. [V] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions relatives à un prétendu rappel de prime variable ainsi qu’aux congés payés afférents,

en tout état de cause,

. infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a condamné la société [1] à verser la somme de 800 euros à M. [V] en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et débouté la société [1] de sa demande à ce titre,

. condamner M. [V] à verser la somme de 3 000 euros à la société [1] en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

. condamner M. [V] aux entiers dépens de premières instance et d’appel.

MOTIFS

Sur les demandes relatives au temps de travail

Le salarié expose que sa convention de forfait est illicite. Il fait à cet égard valoir que son contrat de travail est muet en ce qui concerne les modalités de décompte de son temps de travail et que pourtant, durant toute l’exécution de son contrat de travail, il a été soumis à une convention annuelle de forfait en jours. Il en déduit que son statut relève du régime de droit commun des 35 heures et qu’il est fondé à solliciter un rappel de salaire au titre de ses heures supplémentaires, expliquant qu’il travaillait chaque semaine au minimum 40 heures de sorte que, sur cette base et sur la base du forfait qui lui a été appliqué à tort lui imposant de travailler durant 218 jours, il peut prétendre à un rappel de salaire correspondant à 436 heures supplémentaires. Il sollicite par ailleurs une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, expliquant qu’au regard du nombre de salariés dans l’entreprise (35 selon lui), l’employeur ne pouvait ignorer les dépassements de sa durée de travail. Enfin, il demande des dommages-intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail expliquant qu’il lui a été imposé une convention de forfait illicite et que cette violation a eu pour conséquence de le priver de ses droits relatifs à la durée maximale quotidienne de travail, aux durées hebdomadaires maximales et à la durée légale hebdomadaire de travail.

En réplique, l’employeur objecte que le salarié avait donné son accord concernant le décompte de sa durée de travail en jours et qu’il ne s’en est jamais plaint. L’employeur conclut par ailleurs à l’absence de preuve de l’accomplissement d’heures supplémentaires par le salarié, contestant le caractère précis des éléments qu’il présente et expliquant que le calcul forfaitaire du salarié est erroné. Il ajoute que le salarié a bénéficié de 12 jours de RTT par an, a été plusieurs fois en congés pour maladie et qu’un témoin atteste de ce que le salarié arrivait régulièrement entre 10h30 et 11h00. Il s’oppose à la demande relative au travail dissimulé expliquant qu’elle n’a pas l’intention de dissimulation que le salarié lui prête.

***

Sur l’application d’un forfait annuel en jours

L’article L. 3121-55 du code du travail prescrit que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

En l’espèce, le contrat de travail du salarié ne comprend aucune stipulation relativement à une convention de forfait annuel en jours. Certes, ses bulletins de paie indiquent « salaire de base (forfait 218 jours) » (pièce 4 du salarié). Mais l’application à un salarié, d’un forfait annuel en jours, dérogatoire au droit commun, implique qu’un accord soit conclu par écrit ainsi que l’impose la loi.

Le fait, pour le salarié, d’avoir, pendant toute la durée de la relation contractuelle (8 janvier 2018 – 9 décembre 2019) reçu des bulletins de paie mentionnant un forfait annuel sans jamais avoir contesté un tel forfait ne dispensait pas l’employeur de lui soumettre un avenant à son contrat de travail.

A défaut de convention individuelle de forfait établie par écrit, soit dans le contrat de travail initial, soit dans un avenant ultérieur, le salarié n’est soumis à aucune convention de forfait de telle sorte que sa situation est régie par le régime de droit commun relatif au temps de travail et qu’il peut donc prétendre à un rappel d’heures supplémentaires dont il revient à la cour d’apprécier la réalité et le nombre, peu important que le salarié ne se soit jamais plaint de l’application d’un tel forfait.

Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. ».

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié soumet à la cour un calcul forfaitaire reposant sur l’idée qu’il a travaillé au moins 40 heures par semaine, à raison de 8 heures par jour (le salarié parle de « une heure supplémentaire par jour ») et arrivant au travail entre 9h30 et 10h00. Il rapporte cette estimation aux 218 jours correspondant au forfait qui lui a été appliqué et en déduit, arithmétiquement, qu’il a réalisé 436 heures supplémentaires sur l’ensemble de la relation contractuelle.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répliquer.

A raison, l’employeur objecte que le salarié n’a, en réalité, pas travaillé 218 jours par an puisqu’il n’est pas contesté que le salarié a fait l’objet de plusieurs arrêts de travail durant tout le mois de décembre 2019, tout le mois de janvier 2020 et les 23 premiers jours de février 2020.

L’employeur verse aussi aux débats l’attestation de M. [A] qui explique que son travail au sein de la société [1] (intégrateur/Webdesigner) l’amenait à être régulièrement en lien avec le département dirigé par le salarié de sorte qu’il a pu « constater à plusieurs reprises les horaires de M. [P] [V]. En effet, étant très souvent l’un des premiers à arriver à l’agence », le témoin explique pouvoir « certifier [qu’il a] rarement vu [le salarié] arriver avant 10h30/11h ». M. [A] ajoute qu’il peut « également affirmer avoir été témoin de très nombreuses discussions personnelles passées tout au long de la journée par [le salarié] » (pièce 14).

Ce témoignage circonstancié permet d’établir que, contrairement aux allégations du salarié qui expose qu’il arrivait au travail entre « 9h30 et 10h00 », il arrivait en réalité au travail entre « 10h30 et 11h00 », étant ici précisé que plutôt que d’adresser des menaces à M. [A] (pièce 15 de l’employeur ’ message envoyé par le salarié à M. [A] à propos de son attestation : « cela te sera rendu au centuple » « mieux vaut que je ne te croise pas ») le salarié aurait dû, s’il estimait le témoigne mensonger, déposer une plainte pour faux témoignage.

Le salarié arrivait ainsi au travail entre « 10h30 et 11h00 » plutôt qu’entre « 9h30 et 10h00 ». Il arrivait donc au travail, chaque jour, une heure plus tard que celle à laquelle il indique – certes de façon précise – avoir pris ses fonctions.

Compte tenu de cet élément, le salarié ne peut se voir créditer « l’heure supplémentaire par jour » qu’il revendique.

La cour retient par conséquent que, pour être précis, le calcul du salarié n’en est pas moins erroné et qu’en réalité, le salarié n’a accompli aucune heure supplémentaire.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande. La confirmation du débouté de cette demande implique la confirmation du débouté du salarié de ses demandes d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour application d’une convention de forfait illicite – laquelle n’a engendré pour le salarié aucun préjudice – et pour privation de ses droits relatifs à la durée maximale quotidienne de travail, aux durées hebdomadaires maximales et à la durée légale hebdomadaire de travail.

Sur la rémunération variable

Le salarié expose que qu’il avait droit à une prime variable fixée en fonction de l’atteinte d’objectifs qualitatifs et quantitatifs d’un montant maximal de 8 000 euros par an. Le salarié reproche au conseil de prud’hommes de l’avoir débouté de sa demande en considérant que cette prime ne figurait pas dans son contrat de travail. Or, indique le salarié, cette prime était définie dans son entretien d’évaluation en fin d’année, lequel n’a pas été réalisé en ce qui le concerne. Il ajoute qu’il était d’usage de verser cette prime quand les résultats étaient positifs, ce qui avait été le cas l’année précédente aussi bien que durant l’année 2019.

En réplique, l’intimé objecte que le salarié n’établit pas le caractère obligatoire de la prime dont il revendique le paiement, expliquant que le principe de cette rémunération n’est prévu ni par le contrat de travail, ni par aucune pièce produite.

***

Outre s’il est prévu par un accord collectif ou une convention collective, le paiement d’une prime n’a de valeur contraignante pour l’employeur que si cette prime est prévue par le contrat de travail ou si elle découle d’un usage ou d’un engagement unilatéral.

Au cas d’espèce le salarié, qui ne conteste pas que la prime dont il revendique le paiement n’était pas prévue dans son contrat de travail, invoque un usage.

Pour qu’une pratique d’entreprise acquière la valeur contraignante d’un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives.

C’est au salarié qui invoque un usage d’en rapporter la preuve.

Mais dès lors que le salarié a démontré que l’avantage dont il se prévaut présente un caractère fixe et constant, il appartient à l’employeur, seul en possession de tous les éléments permettant d’en rapporter la preuve, d’établir que ledit avantage ne présente pas le caractère de généralité pour n’être pas consenti à l’ensemble du personnel ou à une catégorie déterminée de celui-ci.

En l’espèce, c’est sans offre de preuve que le salarié invoque un usage.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur le licenciement

Le salarié conclut à la nullité de son licenciement et subsidiairement à l’absence de cause réelle et sérieuse. S’agissant de la nullité du licenciement, il soutient qu’en ayant ri à une plaisanterie d’un de ses collègues, il n’a fait qu’user de sa liberté d’expression et qu’il ne pouvait être sanctionné pour cette raison. S’agissant de l’absence de cause réelle et sérieuse, il expose d’abord qu’il n’a fait que rire à une blague d’un collègue ’ M. [U] ’, lequel n’a pas été sanctionné. Il expose ensuite que l’autre grief est non seulement prescrit mais encore infondé.

En réplique, l’employeur objecte que le licenciement du salarié est fondé. Il estime les manquements établis et expose, pour l’un, qu’il n’est en rien prescrit car il n’a eu une connaissance exhaustive des faits que le 28 octobre 2019 et pour l’autre qu’il a été sanctionné pour un abus dans sa liberté d’expression.

***

En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Ces motifs, qui peuvent le cas échéant être précisés dans les conditions de l’article R. 1232-13 du code du travail fixent les limites du litige.

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Les faits invoqués comme constitutifs d’une cause réelle et sérieuse de licenciement doivent non seulement être objectivement établis mais encore imputables au salarié, à titre personnel et à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail.

Il résulte de l’article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.

Pour satisfaire à l’exigence de motivation imposée par l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, sauf abus caractérisé par la tenue de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit de la liberté d’expression dans l’entreprise (cf. Soc., 27 mars 2013, pourvoi n°11-19.734).

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement (Soc., 29 juin 2022, pourvoi n°20-16.060, publié).

En l’espèce, le salarié a été licencié pour faute simple par lettre de licenciement du 9 décembre 2019. Il est reproché au salarié :

. d’avoir, le 14 novembre 2019 soutenu Monsieur [H] [U] qui a saisi un carton IKEA dont la forme pouvait ressembler à une arme à feu pour mimer des tirs et tenir des propos faisant référence aux attentats au Bataclan du 13 novembre 2015, favorisant ainsi une mésentente entre les salariés, étant précisé que le conjoint d’une collègue faisait partie des otages de l’attentat du Bataclan,

. d’avoir, le 28 octobre 2019 privilégié la voix de Madame [Q] [M] qui n’est pas comédienne professionnelle de voix et s’avère être sa compagne.

S’agissant du premier fait, il ressort du courriel interne que Mme [E] a adressé aux délégués du personnel le 14 novembre 2019 ayant pour objet « incident à porter à votre connaissance », que : « En ce jour du jeudi 14 novembre 2019, [H] et [le salarié] ont démarré une série de « blagues » que je tiens à porter à votre attention. Saisissant le carton IKEA contenant le lampadaire récemment commandé, [H] a dit à voix haute « Ah ben c’est une Kalashnikov ! » ce à quoi [le salarié] répond « Ah Ben oui, ça peut être pratique ». [H] entame alors une imitation de sons de coups de feu puis s’en va en réunion. A son retour, voulant reprendre sa blague, il se saisit du carton et fait mine de nous viser en imitant des rafales sous les rires [du salarié] et l’impassibilité des personnes présentes en nous invectivant : « J’en ai marre de vous ! » Son imitation terminée, il repose le paquet contre la table et ajoute « T’as vu hein ’ On s’est fait livrer ! On va pouvoir aller dans le centre ! Et en plus, c’est l’anniversaire du Bataclan en ce moment ! ». Trouvant la scène particulièrement choquante et ne pouvant pas tenir plus longtemps, je sors de la pièce sans attendre la suite. C’est plus tard que je découvre la boîte posée derrière le bureau avec une arme dessinée au feutre dessus. Ce n’est pas la première fois que des « blagues » sont faites au sujet des attentats du 13 novembre ou bien d’extrémistes religieux, blagues que j’ai laissé passer sans réagir.

Il y a quatre ans mon mari [P] faisait partie des otages du Bataclan, en ce sens, je suis considéré comme victime par ricochet des événements. La scène que j’ai vécue aujourd’hui est similaire à celle que [P] a vécue en 2015 et ce sont les mêmes mots qu’il a entendus lorsqu’il était entre la vie et la mort avec une kalashnikov braquée sur le torse. Ces mots, ces gestes et ces sons entrent donc en résonance avec mon histoire. Mais au-delà de l’aspect personnel, imiter des terroristes, de surcroît le lendemain des commémorations, est un irrespect total envers les victimes du terrorisme décédées ou rescapées et de leur entourage. Ce n’est pas juste une blague de mauvais goût.

Cela étant dit, je pense d’une part qu’il s’agit d’un comportement puéril et bête. D’autre part d’un point de vue moins personnel ces actes ne sont pas anodins, ils sont graves et peuvent être qualifiés d’apologie du terrorisme. Pour résumer : ce n’est pas un comportement adapté au milieu du travail. (’) ».

En sanctionnant le salarié pour avoir ri aux « blagues » de « [H] », l’employeur l’a sanctionné pour avoir fait usage de sa liberté d’expression, le rire en étant l’une de ses manifestations.

Il convient dès lors de s’interroger sur le point de savoir si le fait, pour le salarié, d’avoir ri aux blagues de [H] constitue un abus dans l’exercice de sa liberté d’expression, étant ici rappelé qu’un tel abus est caractérisé si les propos tenus sont injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Le rire de M. [V] à la blague de mauvais goût de « [H] » n’est injurieux et n’est pas diffamatoire. Tout au plus pourrait-il être qualifié d’excessif.

A cet égard, la cour relève d’abord que le salarié n’est pas l’auteur de la blague de mauvais goût de « [H] » mimant des tirs d’arme automatique sur ses collègues. Le salarié, pour sa part, a simplement ri à cette plaisanterie et n’a pas fait usage de l’autorité attachée à sa qualité de co-directeur pour la faire cesser. La cour relève ensuite qu’il n’est pas discuté que « [H] » n’a pas été sanctionné. Par ailleurs, il ressort du compte-rendu de l’entretien préalable (pièce 2bis du salarié) que le salarié, qui admet que la blague était de mauvais goût et puérile, indique qu’il ignorait que le conjoint de Mme [E] avait été une victime directe de l’attentat du Bataclan. Le rire du salarié aurait été excessif s’il avait su que le conjoint de Mme [E] avait été victime de l’attentat du Bataclan. Mais il n’est pas établi que tel était le cas.

En définitive, le salarié n’a pas fait un usage excessif de sa liberté d’expression en riant à la plaisanterie de mauvais goût de « [H] ».

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté fondamentale d’expression entraînant à lui seul la nullité du licenciement il n’est pas nécessaire d’examiner l’autre grief présenté par l’employeur.

Le licenciement du salarié est donc nul.

Le jugement sera infirmé de ce chef et, statuant à nouveau, il conviendra de dire nul le licenciement du salarié, lequel peut prétendre, en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, à une indemnité pour licenciement nul qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les salaires de six derniers mois précédant le licenciement (juin 2019 ’ novembre 2019) ont représenté un total de 41 146,85 euros.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié (près de deux ans), de son niveau de rémunération (6 841,67 euros bruts mensuels), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son âge lors du licenciement (58 ans), de ce qu’il justifie avoir été indemnisé au titre des allocations de chômage à hauteur de 3 011,34 euros par mois jusqu’au 1er août 2021, et explique avoir trouvé un nouvel emploi, le préjudice qui résulte, pour lui, de la rupture injustifiée de son contrat de travail sera réparé par une indemnité de 41 150 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur le rappel d’indemnité de licenciement

L’employeur expose que le salarié ayant été engagé le 8 janvier 2018 et ayant été convoqué à un entretien préalable à un licenciement le 18 novembre 2019, il disposait, selon l’article 30 de la convention collective, d’une ancienneté d’un an et dix mois lors de cette convocation de telle sorte qu’il n’est pas éligible au bénéfice de l’indemnité de licenciement.

Le salarié conclut pour sa part à la confirmation du jugement, exposant que selon l’article 50 de la convention collective le montant de l’indemnité de licenciement est de 33 % d’un mois de salaire par année d’ancienneté, les années incomplètes devant être prises en compte prorata temporis. Il expose qu’il avait, à l’expiration de son préavis, une ancienneté de 2,17 années de telle sorte qu’au vu de son salaire de référence (6 841,67 euros bruts mensuels), il aurait dû bénéficier d’une indemnité de licenciement de 4 892,82 euros et non de 4 022,86 euros. Il sollicite donc la différence.

***

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

La convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 prévoit :

. article 50 : « Il est alloué aux collaborateurs licenciés, ayant au minimum 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité distincte du préavis et s’établissant comme suit :

– pour une période d’ancienneté jusqu’à 15 ans : 33 % de mois des derniers appointements perçus par l’intéressé, par année complète de présence ;

– pour la période d’ancienneté au-delà de 15 ans : 40 % de mois des derniers appointements perçus par l’intéressé, par année complète de présence.

– pour toute fraction d’année supplémentaire, l’indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction.

L’indemnité ci-dessus ne peut en aucun cas se cumuler avec l’indemnité fixée par les dispositions légales, en matière de licenciement. »

. article 30 : « Le licenciement est soumis aux règles de procédure prévues par la loi et la présente convention.

Toutefois, le bénéfice des dispositions prévues en la matière pour les entreprises de plus de 11 salariés sera étendu à toutes les entreprises soumises à la présente convention, quel que soit leur effectif.

Eu égard à la procédure préalable de licenciement (convocation de l’intéressé, exposé par écrit des motifs du licenciement), l’ancienneté s’entend de l’appartenance à l’entreprise ou au même groupe, et on doit la décompter du jour de l’entrée du salarié dans l’entreprise ou dans le groupe à la date de notification de la convocation, sans qu’il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail.

Les conditions d’ouverture du droit à préavis et à indemnité étant susceptibles de varier selon l’ancienneté acquise par l’employé, il est précisé :

– seule doit être prise en considération l’ancienneté de service acquise et reconnue chez un même employeur ou dans un même groupe en qualité d’employé ;

– les circonstances qui, en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de conventions collectives, soit d’usages, soit de stipulations contractuelles, entraînent la suspension du contrat de travail ne sont pas regardées comme interrompant l’ancienneté de l’employé.

Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte dans le calcul de l’ancienneté :

– pour le calcul de la durée du préavis, la date de l’appréciation de la durée de l’ancienneté est celle à laquelle le licenciement est notifié ;

– pour le bénéfice de l’indemnité de licenciement, la date de l’appréciation de l’ancienneté est celle de la fin du contrat de travail, et non celle de la cessation effective des fonctions de l’employé.

(’) ».

Il se comprend de ce dernier texte que l’ancienneté prise en compte pour la détermination de la procédure préalable de licenciement est celle décomptée au jour de la notification de la convocation mais que l’ancienneté prise en compte pour la détermination de l’éligibilité du salarié au bénéfice de l’indemnité de conventionnelle de licenciement est celle comprise entre l’engagement du salarié et la fin de son contrat de travail, c’est-à-dire la notification de son licenciement et pas celle de son départ effectif.

C’est donc à tort que le salarié prend en compte la durée de son préavis, l’amenant à une ancienneté de 2,17 ans au terme de ce préavis, pour déterminer son éligibilité au bénéfice d’une indemnité conventionnelle de licenciement.

Le salarié a en l’espèce été engagé le 8 janvier 2018 et il a été licencié par lettre remise en main propre du 9 décembre 2019. Le salarié ne justifiait alors pas, au 9 décembre 2019, d’une ancienneté de deux ans et ne peut donc prétendre à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur l’indemnité légale de licenciement

L’article L. 1234-9 du code du travail dispose, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Les dispositions réglementaires en question sont les suivantes :

. article R. 1234-1 : L’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

. article R. 1234-2 : L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;
2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

. article R. 1234-4 : Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

. article R. 1234-5 : L’indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

La condition d’ancienneté pour ouvrir droit à l’indemnité légale de licenciement doit s’apprécier au jour où l’employeur envoie la lettre recommandée de licenciement, date à laquelle est décidée la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 26 septembre 2006, n° 05-43.841).

En revanche, si le droit à l’indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié, l’évaluation du montant de l’indemnité est faite en tenant compte de l’ancienneté à l’expiration du contrat (Soc., 11 septembre 2019, pourvoi n° 18-12.606).

En l’espèce, à la date du licenciement (9 décembre 2019), le salarié justifiait d’au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service de la société [1].

Il peut donc prétendre à une indemnité légale de licenciement basée sur une ancienneté de 2,17 années.

Eu égard à cette ancienneté et eu égard à son salaire mensuel brut de référence de 6 841,67 euros, l’indemnité légale de licenciement à laquelle le salarié peut prétendre est ainsi calculée : (6 841,67/4) x 2,17, soit 3 711,60 euros. Or, l’employeur a versé au salarié une indemnité de licenciement de 4 022,86 euros.

Le salarié a donc été rempli de ses droits de telle sorte qu’il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il condamne l’employeur à payer au salarié un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement. Statuant à nouveau, le salarié sera débouté de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale, vexatoire et préjudice de carrière

Le salarié expose que le licenciement prononcé à son encontre porte atteinte à sa probité et à son sens moral et que le fait qu’il n’ait pas été mis à pied et qu’il n’ait pas été dispensé de son préavis n’enlève en rien au caractère vexatoire de son licenciement. Il ajoute que le choc et la sidération de la mesure de licenciement ont été tels qu’il s’est trouvé en arrêt de travail pour maladie pendant deux mois et demi du 13 décembre 2019 au 23 février 2019. Il précise qu’il évolue dans un milieu professionnel restreint au sein duquel il a une certaine notoriété et que son licenciement a un impact négatif sur sa réputation et donc sa carrière.

En réplique, l’employeur objecte que le salarié est resté en poste pendant l’intégralité de la procédure, n’ayant pas fait l’objet d’une mise à pied conservatoire et n’ayant pas été dispensé de son préavis de sorte que la rupture n’est en rien brutale. Il rappelle que lors de son licenciement, le salarié ne justifiait que d’une ancienneté inférieure à deux ans et soutient que rien ne permet de caractériser la réalité d’un licenciement brutal ou vexatoire.

***

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l’ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

Lorsque les circonstances brutales du licenciement sont avérées, le salarié bénéficie, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, de dommages-intérêts dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond (Soc. 30 octobre 2007, pourvoi n°06-44.727).

Le bien-fondé d’une demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendant du bien-fondé de celle-ci (Soc., 22 juin 2016, pourvoi n°14-15.171, publié).

En l’espèce, le salarié, qui a bénéficié d’une indemnité pour licenciement nul, ne justifie pas d’un préjudice qui n’aurait pas déjà été réparé par cette indemnité, étant ici observé que, comme l’a relevé à juste titre le conseil de prud’hommes, le licenciement du salarié n’a été ni brutal ni vexatoire et que le préjudice de carrière allégué par le salarié est inexistant, le salarié n’établissant pas la réalité de l’impact de son licenciement sur sa réputation et sa carrière.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L’article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la remise des documents

Il conviendra de donner injonction à l’employeur de remettre au salarié une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens d’appel.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il condamne l’employeur aux dépens de première instance.

Il conviendra de confirmer le jugement en ce qu’il condamne l’employeur à payer au salarié une indemnité de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 3 200 euros sur ce même fondement au titre des frais engagés en appel.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME le jugement en ce qu’il dit le licenciement non nul et justifié par une cause réelle et sérieuse, déboute M. [V] de sa demande d’indemnité pour licenciement nul et condamne l’employeur à payer à M. [V] un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT nul le licenciement de M. [V],

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [V] la somme de 41 150 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DÉBOUTE M. [V] de sa demande tendant à la condamnation de la société [1] à lui payer un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

DONNE injonction à la société [1] de remettre à M. [V] une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [V] la somme de 3 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [1] aux dépens de la procédure d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par M. Laurent Baby, conseiller faisant fonction de Président et par M. Mohamed El Gouzi, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Conseiller faisant fonction de Président