COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 28 OCTOBRE 2026

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 23/05037 – N° Portalis DBVK-V-B7H-P7NZ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 18 SEPTEMBRE 2023

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 21/00286

APPELANTE :

S.A.S. [1] Société par actions simplifiée prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

Monsieur [Q] [N]

né le 20 Juin 1984 à [Localité 2]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par Me Benjamin BERENGUER, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 07 Septembre 2026

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Septembre 2026,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline CHICLET, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Caroline CHICLET, Présidente

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Bakhta NOUREDDINE

ARRET :

– Contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Madame Caroline CHICLET, Présidente, et par Madame Bakhta NOUREDDINE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

M. [Q] [N] a été engagé le 6 septembre 2010 par la société [1], employant habituellement au moins onze salariés, en qualité de responsable communication et marketing, catégorie employé, niveau E1, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective de l’immobilier du 5 juillet 1956 et pour lequel il percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 3 565,25 euros incluant la prime d’ancienneté, la prime de 13ème mois et la prime pour jours supplémentaires.

Courant 2011, il a été promu au statut de cadre niveau C2 de ladite convention collective.

Le 31 mars 2016, M. [N] a accepté une convention de forfait de 223 jours par an en renonçant à 5 jours de congés (218 + 5).

À compter du 19 octobre 2020, M. [N] a été placé en arrêt de travail pour maladie, renouvelé jusqu’au 26 février 2021.

Par requête reçue au greffe le 12 février 2021, M. [N] a saisi une première fois le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de la société [1] au paiement de différentes sommes (RG F 21/00286).

Le 1er mars 2021, M. [N] a été déclaré, au terme de la visite de reprise, inapte à son poste de travail, le médecin du travail visant dans son avis la dispense légale de reclassement.

Le 11 mars 2021, le comité social et économique a rendu un avis favorable au sujet de l’impossibilité de reclassement de M. [N] compte tenu de la dispense légale de reclassement prononcée par le médecin du travail.

Le 16 mars 2021, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 29 mars 2021.

Il a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par une lettre du 1er avril 2021.

Par requête reçue au greffe le 26 avril 2021, M. [N] a saisi une seconde fois le conseil de prud’hommes de Montpellier pour contester cette décision et obtenir le paiement de diverses sommes (RG F 21/00523).

Par jugement du 18 septembre 2023, ce conseil a :

– ordonné la jonction des affaires RG 11021/00286 et RG 11021/00523 ;

– prononcé la résiliation du contrat de travail de M. [N] aux torts de l’employeur à la date du 1er avril 2021 ;

– dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

– dit que la moyenne des salaires de M. [N] est de 3 565,25 euros brut par mois ;

– condamné la société [1] à verser à M. [N] les sommes de :

> 28 831,17 euros de rappel d’heures supplémentaires outre 2 883,12 euros de congés payés y afférents ;

> 5 402,30 euros soit 50% des heures supplémentaires au-delà du contingent pour 2018 et 2019 outre 540,23 euros de congés payés ;

> 7 130,50 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale du travail ;

> 21 391,50 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

> 35 652,50 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

> 10 695,75 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 069,57 euros de congés payés sur préavis ;

> 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

– dit que l’exécution provisoire de droit s’applique sur ces sommes ;

– ordonné la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente et d’un bulletin de paie faisant apparaitre les condamnations prononcées, sans astreinte ;

– condamné la société [1] à rembourser à Pôle emploi les indemnités versées dans la limite de six mois d’indemnités ;

– dit que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de la décision et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

– débouté l’employeur de l’ensemble de ses demandes.

Le 12 octobre 2023, la société [1] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement ayant accueilli en tout ou partie les prétentions du salarié et rejeté ses propres demandes .

Vu les conclusions de la société [1] remises au greffe et notifiées le 20 mai 2026 ;

Vu les conclusions de M. [N], appelant à titre incident, remises au greffe et notifiées le 5 avril 2024 ;

Vu l’ordonnance de clôture du 7 septembre 2026 ;

MOTIFS :

Sur la saisine de la cour :

La cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.

La cour n’a donc pas à statuer sur les fins de non-recevoir tirées de la prescription qui n’apparaissent que dans les motifs des écritures de la société sans avoir été énoncées dans son dispositif.

Sur la recevabilité des demandes formées à titre d’appel incident par M. [N]:

Ainsi que le soutient justement la société, l’appel incident formé par M. [N] pour voir infirmer le jugement ’en ce qu’il l’a débouté’ de ses demandes indemnitaires pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la convention de forfait et harcèlement moral est irrecevable puisque le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur ces deux demandes dans son dispositif (pas de débouté sur ces points dans le dispositif) et que la cour n’est pas saisie par M. [N] d’une demande visant à réparer les omissions de statuer du premier juge sur ces deux points.

Sur l’exécution du contrat de travail :

1) Sur la validité de la convention de forfait en jours :

La société conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a accueilli la demande de rappel d’heures supplémentaires du salarié après avoir annulé la convention de forfait en jours et demande à la cour de le débouter de ses prétentions de ce chef, la convention de forfait étant régulière et l’avenant n°73 du 5 décembre 2017 de la convention collective nationale de l’immobilier ayant permis de régulariser le dispositif et permis la poursuite de la convention de forfait sans nécessité de recueillir l’accord du salarié, la charge de travail de ce dernier étant raisonnable et ayant fait l’objet d’un contrôle annuel.

M. [N] conclut à la confirmation du jugement sur ces points.

Selon l’article 12 de la loi nº 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels :

’I.- Lorsqu’une convention ou un accord de branche ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l’article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié.

II.- Les 2º et 4º du I de l’article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, ne prévalent pas sur les conventions ou accords de branche ou accords d’entreprise ou d’établissement autorisant la conclusion de conventions de forfait annuel en heures ou en jours et conclus avant la publication de la présente loi.

III.- L’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1º à 3º du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.’

L’article L3121-65 du code du travail créé par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que : ’I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L.3121-64, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article L. 2242-8.’

Selon l’article L3121-64-II du même code : ’L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-8.’

Il résulte de ces dispositions que les conventions de forfait conclues sur la base d’accords collectifs antérieurs au 10 août 2016 ne comportant pas d’indications relatives au dispositif de contrôle prévu par l’article L.3121-64-II précité sont sécurisées et peuvent être poursuivies à la condition que l’employeur mette en place les modalités prévues à l’article L.3121-65 à savoir l’établissement d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, la vérification que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et l’organisation une fois par an d’un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Lorsque l’employeur n’a pas mis en place les modalités supplétives de sécurisation prévues à l’article L.3121-65 à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 alors que l’accord collectif n’était pas conforme aux dispositions de l’article L.3121-64-II, la convention de forfait est nulle, peu important qu’un nouvel accord collectif conforme aux dispositions de l’article L.3121-64-II soit intervenu ultérieurement.

En l’espèce, les parties ont conclu, le 31 mars 2016, une convention de forfait prévue par la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988.

Or, il est constant que ces dispositions conventionnelles, et notamment celles de l’article 9 de l’avenant n°20 du 29 novembre 2000 relatif à l’ARTT, dans sa rédaction issue de l’avenant n°20bis du 6 novembre 2001, n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. (Soc, 14 décembre 2016 n015-22.003 publié au bulletin)

Il appartenait par conséquent à l’employeur de mettre en oeuvre les mesures supplétives de sécurisation prévue à l’article L.3121-65 en application de l’article 12-III de la loi de 2016 susénoncé puisque l’avenant n°73 de mise en conformité de la convention collective applicable n’a été signé que le 5 décembre 2017 et étendu le 27 décembre 2018.

Or, la société, entre août 2016 et le 27 décembre 2018, ne démontre pas avoir mis en place un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ni vérifié que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, le seul décompte des jours de congés et RTT figurant sur les bulletins de paie ne pouvant pallier ces carences.

Il n’est pas plus justifié de la mise en oeuvre de modalités relatives au droit à la déconnexion.

Par conséquent, la convention de forfait en jours est nulle, ainsi que l’a retenu justement le conseil de prud’hommes dont le jugement est complété sur ce point, et la demande de rappel d’heures supplémentaires doit être examinée.

2) Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires :

La société conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. [N] une certaine somme à titre de rappel d’heures supplémentaires et demande à la cour de débouter le salarié de ses prétentions en faisant valoir que celui-ci ne démontre pas avoir eu son accord exprès ou implicite pour la réalisation des heures supplémentaires alléguées ni l’existence d’une surcharge de travail justifiant le recours à du travail supplémentaire ni que l’intégralité du temps passé au travail était consacré à ses missions contractuelles et non à la réalisation d’occupations personnelles. A titre subsidiaire, la société demande à la cour de ramener le montant réclamé à la somme de 11.467,30 euros brut outre les congés payés y afférents.

M. [N] conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, ’lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés’.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, ’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable’.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [N] produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre puisqu’il fournit des tableaux indiquant jour par jour ses heures d’arrivée et de départ y compris durant ses pauses méridiennes avec le nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires, le nombre d’heures supplémentaires réalisées chaque mois entre le 23 avril 2018 et le 9 octobre 2020 ainsi qu’un récapitulatif des heures qu’il soutient avoir accomplies et des sommes qu’il estime lui être dues avec le détail des majorations afférentes.

Contrairement à ce qui est soutenu par la société, qui ne produit aucun document de contrôle du temps de travail du salarié, M. [N] lui a fait savoir à diverses reprises que sa charge de travail était trop importante puisqu’il indiquait lors de son entretien d’évaluation du :

– 18 février 2016, qu’il lui fallait ’achever la répartition des tâches avec [R] pour rééquilibrer la quantité de travail’ et qu’il souhaitait ’déléguer davantage de missions’ à cette salariée,

– du 14 février 2017, que sa charge de travail était importante, le salarié et l’évaluateur ayant tous deux coché la case ’correct’ sur les quatre cases proposées pour évaluer la répartition de cette charge de travail (insuffisant/correct/bien/excellent) et signalait en outre, dans la rubrique consacrée à l’articulation entre la vie professionnelle et la vie privée, que sa charge de travail impactait sa vie privée,

– du 24 juillet 2018, qu’il avait réussi à faire face à l’activité malgré l’absence de [R] et les difficultés de management concernant cette salariée et sollicitait une réduction de sa charge de travail, l’évaluateur relevant le ’bon travail récurrent’ du salarié, son intégrité, son dévouement et son travail de qualité en l’invitant à mieux déléguer des missions complètes à ses collaborateurs,

– du 12 mars 2019, que sa charge de travail s’était rationalisée avec la baisse d’activité mais qu’elle était restée élevée avec les mouvements de personnel, l’évaluateur indiquant que malgré les départs, le salarié avait ’maintenu l’activité du service’ et qu’avec ’des collaborateurs plus compétents, les délégations des tâches avait été facilitées dans un climat de confiance’,

– du 1er juillet 2020, qu’il subissait une surcharge de travail (case cochée ’insuffisant’ par le salarié et ’correct’ par l’évaluateur) avec un manque de ressources puisqu’il avait récupéré l’ensemble des missions du service depuis juillet 2019 dont 70% correspondant à des missions à faible valeur ajoutée (DAV) et réclamait le recrutement d’un profil contrat fixe, l’articulation avec sa vie privée étant devenue très problématique du fait d’une charge de travail ingérable, selon lui, début 2020, l’évaluateur confirmant que M. [N] était seul (départ contrat pro [V] + stagiaire pour 6 mois [G]) et subit une surcharge de travail gérable (2ème semestre 2019), plus calme en 2020 (décalage à la suite du Covid), besoin exprimé de prendre un collaborateur, la direction rappelle que la trame DAV a été allégée et que l’activité 2019 était faible.

Il s’évince de ce qui précède que l’employeur a été informé dès 2016 que la charge de travail de M. [N] était importante et qu’elle avait un impact sur sa vie privée compte tenu, notamment, des difficultés rencontrées avec le personnel affecté dans le service (management difficile, manque de compétence de certains collaborateurs, absences, départs) ce qui a été confirmé par l’évaluateur (case ’correct’ cochée par l’évaluateur en 2017 et 2020 concernant la répartition de la charge de travail, ’bon travail récurrent et de qualité malgré la problématique [R]’ en 2018, ’a maintenu l’activité du service malgré les départs’, ’délégations des tâches facilitées par des collaborateurs plus compétents’ en 2019 ’surcharge de travail gérable’ en 2020).

A compter de juillet 2019 et jusqu’au 1er octobre 2020, date d’embauche d’une personne en contrat d’apprentissage, M. [N] s’est retrouvé seul pour assumer l’intégralité des tâches dévolues à son service.

Il est ainsi établi que la société savait que les missions confiées à M. [N] et les conditions de mise en oeuvre de celles-ci (personnel à former et à manager, compétences insuffisantes de certains collaborateurs, absences et départs du personnel affecté dans le service) requéraient l’accomplissement de nombreuses heures supplémentaires auxquelles elle ne s’est pas opposée et auxquelles elle n’a pas tenté de remédier malgré les signalements répétés du salarié sur sa charge de travail importante, se bornant à l’inviter à déléguer davantage et à critiquer, soudainement, ses capacités d’organisation et de communication avec la direction en 2020 alors qu’il était seul dans le service depuis plusieurs mois.

C’est sans aucune offre de preuve que la société affirme que, postérieurement à l’arrêt de travail de M. [N] du 19 octobre 2020, la personne recrutée le 1er octobre 2020 en contrat d’apprentissage a été en mesure d’assumer sans difficulté l’intégralité des missions qui relevaient du service de M. [N].

Contrairement à ce que soutient la société, le fait que M. [N] ait expédié, depuis son adresse mail professionnelle [1], quelques courriels en sa qualité d’associé de la société [4] le 4 octobre 2018 à 21h14, le 20 novembre 2018 à 20h53, le 17 janvier 2019 à 11h33, le 18 août 2019 à 17h45 et 18h07, le 24 avril 2020 à 18h19, le 20 mai 2020 à 18h05, le 22 mai 2020 à 13h24 et le 19 février 2021 à 7h44 ne démontre pas qu’il ne consacrait pas, habituellement, l’intégralité de son temps de travail aux missions qui lui avaient été confiées par son employeur puisque ces quelques rares courriels ont été généralement émis en fin de journée ou en début de soirée ou à un moment proche de la pause méridienne et ce moyen est rejeté.

Les heures réclamées étant comptabilisées par le salarié à compter du 23 avril 2018 (et non à compter du 1er janvier 2018 comme le conclut la société) et celui-ci justifiant du travail accompli pendant les 14 week-ends (le plus souvent le samedi seulement) et les jours fériés figurant dans ses tableaux par la production des nombreux courriels professionnels émis par ses soins, la cour juge, déduction faite des heures supplémentaires comptabilisées par erreur (28 décembre 2018 comptabilisé mais non travaillé sur le tableau en pièce 11) ou comptabilisées à tort pendant les périodes de congés payés (alors que le non-respect par l’employeur du temps de congés ouvre droit à dommages-intérêts et non au paiement d’heures supplémentaires) ou pendant des journées d’absence pour RTT ou maladie ou encore pendant le placement du salarié en activité partielle entre le 23 mars 2020 et le 18 juin 2020, que M. [N] a accompli 736 heures supplémentaires impayées sur la période du 23 avril 2018 au 9 octobre 2020.

Sur la base d’un taux horaire brut de 22,93 euros correspondant au salaire de base de M. [N] (3.114,71 euros) auquel il convient d’ajouter toutes les primes versées en contrepartie du travail (prime de 13ème mois mensualisée de 266,81 euros brut et jours supplémentaires mensualisés de 96,73 euros brut) et en appliquant les taux de majorations légales, la société doit payer à M. [N] la somme de 22.199 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre celle de 2.219,90 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Le jugement est infirmé sur le quantum.

3) Sur la demande au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires:

La société conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. [N] une certaine somme au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires et demande à la cour de le débouter de ses prétentions et, subsidiairement, de réduire sa créance à la somme de 623,79 euros brut outre les congés payés y afférents.

Il résulte des dispositions des articles L.3121-30, L.3121-38 et D.3121-24 du code du travail que dans une entreprise dont l’effectif habituel est inférieur à 20 salariés, comme c’est le cas de la société appelante, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 220 heures ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos fixée, à défaut d’accord, à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel.

Il résulte des motifs qui précèdent que M. [N] a accompli 736 heures supplémentaires entre le 23 avril 2018 et le 9 octobre 2020 dont 175 en 2018, 401 en 2019 et 160 en 2020.

Le contingent annuel ayant été dépassé en 2019, la société doit payer à M. [N] une somme de 2.075,16 euros brut correspondant à 50% du dépassement [(220 – 401)/2) x 22,93] outre celle de 207,51 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Le jugement est infirmé sur le quantum.

4) Sur la demande indemnitaire au titre du dépassement de la durée maximale de travail :

Aux termes de l’article L.3121-20 du code du travail, au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

Cette disposition participe de l’objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant et le respect effectif des limitations de durées maximales de travail concrétisé par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail.

Le seul constat du dépassement des durées maximales de travail et le non-respect du repos quotidien qui en résulte ouvrent, à eux seuls, droit à réparation.

Il a été vu dans les motifs qui précèdent que M. [N] a accompli un très grand nombre d’heures supplémentaires entre le 23 avril 2018 et le 9 octobre 2020 et il résulte des tableaux produits, dans la limite des heures supplémentaires retenues par la cour, que M. [N] a régulièrement dépassé la durée maximale hebdomadaire légale de 48 heures durant les semaines énoncées en page 25 de ses conclusions (ainsi, à titre d’exemple : 59,63 heures la semaine du 3 au 9 décembre 2018, 48,62 heures la semaine du 7 au 11 janvier 2019, 61,17 heures la semaine du 4 au 10 février 2019 etc).

Ces dépassements récurrents de la durée maximale de travail et les violations des temps de repos quotidien qui en sont résultées justifient la condamnation de la société à payer à M. [N] une somme de 2.500 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement est infirmé sur le quantum.

Sur la rupture du contrat de travail :

La société conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et demande à la cour de débouter le salarié de ses prétentions de ce chef, les manquements allégués n’étant ni établis (harcèlement moral) ni suffisamment graves et récents (convention de forfait illicite) pour justifier cette rupture à ses torts exclusifs. Subsidiairement, elle demande à la cour de ramener le montant des dommages-intérêts à des montants plus raisonnables.

M. [N] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur. A titre principal, il conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que la résiliation produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, à titre subsidiaire, il demande à la cour d’infirmer le jugement sur ce point et de dire que la résiliation produit les effets d’un licenciement nul compte tenu du harcèlement moral subi.

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée à la demande du salarié lorsque ce dernier justifie de manquements suffisamments graves de l’employeur rendant impossible la poursuite de la relation de travail. Le juge examine l’existence et la gravité des manquements au jour où il statue.

En l’espèce,il a été vu dans les motifs qui précèdent que, bien qu’informée depuis 2016 par le salarié, dont les qualités professionnelles ont été jugées bonnes ou excellentes jusqu’en 2019 (quelques cases ’bien’ et une majorité de cases ’excellent’ cochées par l’évaluateur de 2016 à 2019 inclus sur les quatre cases insuffisant/correct/bien/excellent), de ce que sa charge de travail était importante au point de devenir ingérable début 2020 en raison, notamment, d’une sous-estimation de sa charge de travail, de la compétence insuffisante de certains collaborateurs et des absences ou départs des personnels affectés dans le service, ce qui avait des répercussions sur sa vie privée, la société s’est bornée à l’encourager à déléguer davantage avant de laisser M. [N] seul dans le service à compter de juillet 2019 et jusqu’au 1er octobre 2020 en justifiant cette décision par une baisse d’activité non démontrée.

Le fait pour la société de n’avoir pas cherché à évaluer, précisément, la charge de travail de M. [N], dont les compétences étaient reconnues et qui lui signalait depuis plusieurs années l’impact négatif que cette charge avait sur sa vie privée (cf motifs qui précèdent sur les très nombreuses heures supplémentaires accomplies entre 2018 et 2020), et de n’avoir pas recherché une meilleur répartition de cette charge de travail afin de protéger sa santé et son droit au repos (cf motifs qui précèdent sur les dépassements récurrents des durées maximales hebdomadaires et des violations des temps de repos quotidiens qui en sont résultées) en décidant finalement de le laisser seul pour assumer la totalité des missions de son service entre juillet 2019 et le 1er octobre 2020, constitue un manquement grave et renouvelé à ses obligations contractuelles ayant rendu la poursuite du contrat de travail impossible et justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts exclusifs à effet du 1er avril 2021, date de la rupture, cette résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est confirmé sur ces points.

M. [N], qui avait le statut de cadre et percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 3.565,25 euros, justifiait d’une ancienneté de 10 ans et 9 mois dans l’entreprise à la date de la rupture. Il a donc droit à une indemnité compensatrice de préavis d’un montant, non critiqué, de 10.695,75 euros brut outre 1.069,57 euros brut au titre des congés payés y afférents en application de l’article 12.1.1 de la convention collective applicable et le jugement est confirmé sur ce point.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l’âge de l’intéressé (37 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (10 ans et 9 mois) et des conséquences du licenciement à son égard tel que cela résulte des pièces communiquées et des explications fournies à la cour (allocations de retour à l’emploi d’un montant total de 26.455,67 euros perçu entre le 5 mai 2021 et le 3 octobre 2022 soit 1.556 euros par mois en moyenne sur la période impliquant une perte de revenus mensuels d’environ 1.800 euros par mois, en revanche, les échéances du prêt immobilier ayant été renégociées en septembre 2020 avant la rupture, cette circonstance ne peut être prise en compte dans le préjudice subi en lien avec la rupture), la société sera condamnée à lui verser la somme de 35.652, 50 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de la loi 2018-217 du 29 mars 2018 applicable au litige et le jugement est confirmé sur ce point.

Selon l’article L.1235-4 du code du travail dans sa version issue de la loi du 8 août 2016 applicable au litige : ’Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.’

L’article L.1235-5 du même code, dans sa version applicable aux licenciements prononcés à compter du 24 septembre 2017, prévoit que ’Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.’

En l’espèce au vu des circonstances de la cause, l’effectif habituel de l’entreprise étant d’au moins onze salariés et M. [N] ayant plus de deux ans d’ancienneté, il convient de condamner l’employeur à rembourser à France Travail les indemnités de chômages versées au salarié à concurrence de 6 mois et le jugement est confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l’employeur, notamment, de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées auprès des organismes de protection sociale et de l’administration fiscale ou à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche ou encore de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

L’article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Contrairement à ce que soutient à tort M. [N], l’application d’une convention de forfait illicite ne suffit pas, en soi, à démontrer l’élément intentionnel du travail dissimulé et il incombe au salarié de rapporter la preuve de l’intention frauduleuse.

C’est également à tort que M. [N] conclut à l’inexistence d’un accord écrit de renonciation annuel aux 5 jours de congés à compter du 1er juin 2019 en renvoyant à ses bulletins de salaire de mai et juin 2019 (page 28 des conclusions) alors que la société produit aux débats l’avenant de renonciation à 5 jours de congés signé par le salarié le 7 janvier 2019 pour l’année 2019.

M. [N] soutient, enfin, que c’est intentionnellement que l’employeur ne lui a pas payé le dépassement de 5,5 jours travaillés au-delà du forfait de 223 jours entre avril 2016 et avril 2018.

C’est vainement que la société s’oppose à cette demande en soutenant que le salarié, qui calcule les dépassements sur les périodes de référence des congés payés d’avril à mai, ne démontre pas un dépassement du forfait en jours sur la période du 1er janvier au 31 décembre alors qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait en jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié et qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié produit ses bulletins de salaire des mois de décembre 2016 (6 jours de congés non pris N-1), décembre 2017 (11,5 jours de congés non pris N-1), décembre 2018 (5,5 jours de congés payés non pris N-1) desquels il ressort qu’il a dépassé son forfait de 223 jours à raison d’1 jour en 2016 (6 – 5), 6,5 jours en 2017 (11,5 – 5) et 0,5 jour en 2018 (5,5 – 5).

La société soutient avoir compensé ces jours de dépassement au moyen d’une majoration de 10% figurant sous la rubrique ’jours supplémentaires’.

Or, le montant mensualisé figurant sur tous les bulletins de paie sous cette rubrique de ’jours supplémentaires’ correspond en réalité à la rémunération des 5 jours par an travaillés au-delà des 218 jours annuels ainsi que cela résulte des stipulations claires de l’avenant du 31 mars 2016 (cet avenant précisant que la rémunération de 3.252 euros inclut les primes de 13ème et d’ancienneté ainsi que les 5 jours supplémentaires soit : 2892,17 euros de salaire de base + 89,83 euros de jours supplémentaires + 241 euros de 13ème mois + 29 euros de prime d’ancienneté = 3.252).

S’il est établi que la société, qui n’a pas mis en place les mesures supplétives visant à pallier la carence de l’accord collectif sur lequel était adossé la convention de forfait, a omis de régler au salarié les jours de dépassement du forfait au-delà des 223 jours annuels, il ne peut se déduire de ce seul constat l’existence d’une intention frauduleuse, contrairement à ce que soutient M. [N].

Défaillant dans la preuve d’une intention frauduleuse de l’employeur, M. [N] est débouté de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé et le jugement est infirmé sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle de la société :

La société conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de remboursement de l’ensemble des jours de repos pris par le salarié dans le cadre du forfait en jours et devenus indus, selon elle, par suite de l’annulation de la convention de forfait et demande à la cour de condamner M. [N] à lui restituer la somme de 4.600,96 euros correspondant à 32 jours de repos pris entre 2018 et 2021.

Il est constant que lorsqu’une convention de forfait est annulée ou privée d’effet, l’employeur peut, pour la période d’annulation ou de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu.

En l’espèce, l’article 9 de l’avenant n°20 du 29 novembre 2000 de la convention collective applicable étendu le 1er septembre 2002 prévoit l’acquisition par les cadres soumis à un forfait en jours de journées ou demi-journées de repos au titre de la réduction du temps de travail.

Il résulte des mentions figurant sur les bulletins de salaire de M. [N] que celui-ci pouvait prétendre à 3 jours de repos par an au titre de la réduction du temps de travail à compter du 1er janvier 2019, aucune mention relative à ces jours de RTT ne figurant sur les bulletins de salaire de 2018.

Le salarié a pris 1 jour en 2019 sur les 3 jours acquis, ainsi que cela résulte du bulletin de salaire de décembre 2019 et 2 jours en 2020 sur les 3 jours acquis ainsi que cela résulte du bulletin de salaire de décembre 2020.

La convention de forfait ayant été annulée, la société est en droit d’obtenir le remboursement de ces 3 jours de RTT indus et M. [N] est condamné à lui payer la somme de 481,53 euros (22,93 euros x 7 x 3), le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale. Les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter de la décision confirmée.

La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil, pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière et le jugement est confirmé sur ce point.

Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l’astreinte soit nécessaire et le jugement est confirmé sur ce point.

La société qui succombe sur l’essentiel de son appel, sera condamnée aux dépens de l’appel et à payer à M. [N] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

Déclare irrecevable l’appel incident formé par M. [N] concernant ses demandes indemnitaires pour non-respect des dispositions conventionnelles afférentes au forfait en jours et harcèlement moral ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [N] les sommes suivantes :

> 28.831,17 euros de rappel d’heures supplémentaires outre 2 883,12 euros de congés payés y afférents ;

> 5.402,30 euros soit 50% des heures supplémentaires au-delà du contingent pour 2018 et 2019 outre 540,23 euros de congés payés ;

> 7.130,50 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale du travail ;

> 21.391,50 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

et en ce qu’il a débouté la société [1] de sa demande de remboursement des jours de RTT indus ;

Statuant à nouveau sur ces seuls chefs infirmés et y ajoutant ;

Condamne la société [1] à payer à M. [N] les sommes suivantes :

> 22.199 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 2.219,90 euros brut au titre des congés payés y afférents,

> 2.075,16 euros brut au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires annuel outre 207,51 euros brut au titre des congés payés y afférents,

> 2.500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail,

Déboute M. [N] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé ;

Condamne M. [N] à rembourser à la société [1] la somme de 481,53 euros correspondant aux jours de RTT indus ;

Dit que le greffe adressera à la direction générale de France Travail une copie certifiée conforme de l’arrêt, en application de l’article R.1235-2 du code du travail ;

Condamne la société [1] aux dépens d’appel et à payer à M. [N] la somme de 2.000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE