L’article 873 du code de procédure civile permet au président du tribunal de commerce, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Le trouble manifestement illicite découle d’une violation évidente de la règle de droit. L’ouverture d’un commerce le dimanche sans autorisation légale constitue un trouble manifestement illicite et un acte de concurrence déloyale. La preuve peut être rapportée par tous moyens, notamment par un constat d’huissier.
Selon les articles L 3132-25 et suivants du code du travail, le repos dominical peut être supprimé certains dimanches désignés par décision du maire, sans excéder douze dimanches par année civile. D’autres dérogations existent, notamment dans les zones commerciales définies par arrêté préfectoral selon l’article L 3132-25-2 du code du travail.
L’établissement doit être situé dans une zone commerciale délimitée par arrêté préfectoral et les salariés doivent être couverts par un accord collectif. En l’absence d’arrêté préfectoral délimitant la zone commerciale, la dérogation de plein droit ne s’applique pas.
La persistance des ouvertures dominicales illicites ne constitue pas une tolérance ni une renonciation au droit d’agir. Le trouble manifestement illicite ne se prescrit pas et s’apprécie en fonction de chaque arrêté municipal.
Le juge des référés est compétent pour ordonner des mesures conservatoires en cas de trouble manifestement illicite même en présence d’une contestation sérieuse, à condition que l’illicéité du trouble soit évidente.
L’article 145 du code de procédure civile permet d’ordonner des mesures d’instruction avant tout procès s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. La mesure doit être utile, améliorer la situation probatoire et être proportionnée à l’objectif poursuivi.
La partie qui se prévaut d’une dérogation doit en justifier. La communication doit être limitée aux faits litigieux, ne pas porter atteinte de manière disproportionnée au secret des affaires, et être certifiée par un commissaire aux comptes si nécessaire. La communication des chiffres d’affaires réalisés lors des ouvertures dominicales illicites est admise en présence d’un motif légitime.
Le juge peut assortir l’interdiction d’ouverture dominicale illicite d’une astreinte dissuasive, ici fixée à 50 000 euros par dimanche d’ouverture non autorisée, et se réserver la liquidation de cette astreinte.
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