Attribution directe d’un transport public à un opérateur interne : transfert du risque d’exploitation et contrôle national

L’article 5, paragraphes 1 et 2, du règlement (CE) n° 1370/2007 subordonne l’attribution directe d’un contrat de transport public par autobus à un opérateur interne à la qualification de concession de services. Cette qualification suppose, conformément à l’article 5, point 1, de la directive 2014/23/UE, un transfert réel d’un risque d’exploitation, lié à la demande, à l’offre ou aux deux. Le contrôle analogue exercé par l’autorité compétente ne fait pas obstacle à ce transfert entre deux entités juridiquement distinctes.

L’article 5, paragraphe 2, du règlement n° 1370/2007 autorise les États membres à encadrer, y compris partiellement, le recours à l’attribution directe. Une réglementation nationale peut donc imposer à l’autorité compétente de démontrer une défaillance du marché et les avantages spécifiques de l’attribution directe pour la collectivité.

L’article 192, paragraphe 2, du code italien des contrats publics peut ainsi prévoir une obligation de motivation renforcée, sous réserve de son applicabilité au contrat concerné, qu’il appartient au juge national d’apprécier.

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L’attribution directe d’un contrat de transport public à un opérateur interne suppose une concession de services impliquant un transfert réel du risque d’exploitation. Le contrôle analogue exercé par l’autorité ne fait pas obstacle à ce transfert entre entités distinctes. Les États membres peuvent encadrer cette attribution et imposer une motivation renforcée, notamment la démonstration d’une défaillance du marché et d’avantages spécifiques pour la collectivité.

Une autorité compétente a organisé les services locaux de transport par autobus selon un modèle mixte. Elle a attribué certains services après mise en concurrence et confié directement un réseau de transport dit durable à son opérateur interne, SASA.

Un concurrent a contesté cette attribution, soutenant qu’aucun risque d’exploitation n’avait été transféré à l’opérateur interne. Il estimait également que l’autorité devait respecter l’obligation de motivation renforcée prévue par l’article 192, paragraphe 2, du code italien des contrats publics, notamment démontrer une défaillance du marché et les avantages de l’attribution directe.

Saisie d’un recours, la juridiction nationale a interrogé la Cour sur la nécessité d’un transfert de risque et sur la compatibilité de ces exigences nationales avec le règlement n° 1370/2007.

• Opérateur interne juridiquement distinct de l’autorité compétente
• Contrôle analogue à celui exercé sur les propres services
• Transfert effectif d’un risque lié à la demande ou à l’offre
• Exposition réelle aux aléas du marché
• Incertitude sur l’amortissement des investissements ou coûts d’exploitation
• Démonstration préalable d’une défaillance du marché
• Justification des avantages spécifiques pour la collectivité

• Qualification du contrat comme concession ou marché de services
• Éléments établissant le contrôle analogue sur l’opérateur interne
• Modalités contractuelles de transfert du risque d’exploitation
• Analyse de l’incertitude d’amortissement des coûts et investissements
• Motivation relative à la défaillance du marché
• Évaluation des avantages spécifiques pour la collectivité

L’autorité compétente peut recourir à une attribution directe, mais doit établir un transfert réel du risque d’exploitation et respecter les exigences nationales applicables. L’opérateur interne doit être exposé à une incertitude économique effective ; le concurrent peut contester l’absence de ces éléments devant le juge national.

• Exclusion d’une attribution directe sans risque transféré
• Maintien possible de l’attribution directe sous conditions nationales
• Motivation renforcée sur la défaillance du marché
• Justification des avantages propres à la gestion interne
• Contrôle national de l’applicabilité de l’article 192 du CCP

À faire

• Qualifier le contrat de marché ou de concession
• Vérifier l’existence d’un opérateur juridiquement distinct
• Documenter le contrôle analogue exercé par l’autorité
• Établir le transfert réel du risque d’exploitation
• Motiver la défaillance du marché et l’avantage collectif

À éviter

• Attribuer directement sans analyser le risque d’exploitation
• Assimiler automatiquement contrôle analogue et absence de risque
• Présenter un risque purement nominal ou négligeable
• Omettre l’examen des restrictions nationales applicables
• Se limiter à une justification économique générale

Le transfert du risque d’exploitation à l’opérateur interne

L’article 5, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 1370/2007 exige, pour l’attribution directe d’un contrat de transport par autobus à un opérateur interne, un transfert de risque d’exploitation. Selon l’article 5, point 1, de la directive 2014/23/UE, le risque doit exposer réellement l’opérateur aux aléas du marché et à l’incertitude d’amortir ses investissements ou coûts. Le contrôle analogue n’exclut pas ce transfert entre entités juridiquement distinctes.

La qualification de concession de services

Les contrats de transport par autobus qui ne revêtent pas la forme d’une concession relèvent des directives 2014/24 et 2014/25, tandis que les concessions relèvent de l’article 5 du règlement n° 1370/2007. La distinction dépend notamment de la contrepartie : prix payé par le pouvoir adjudicateur pour un marché, droit d’exploiter le service, éventuellement accompagné d’un prix, pour une concession.

Les restrictions nationales à l’attribution directe

L’article 5, paragraphe 2, du règlement n° 1370/2007 permet une interdiction nationale totale ou partielle de l’attribution directe. Une réglementation peut donc imposer la preuve préalable d’une défaillance du marché et des avantages spécifiques pour la collectivité, sans méconnaître le droit de l’Union. Le juge national vérifie l’applicabilité concrète de cette obligation de motivation.

Article 267 TFUE, Article 5, paragraphes 1 et 2, du règlement (CE) n° 1370/2007, Article 2, sous j), du règlement (CE) n° 1370/2007, Article 5, point 1, de la directive 2014/23/UE, Article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE, Article 18, paragraphe 1, sous a), du code italien des contrats publics, Article 192, paragraphe 2, du code italien des contrats publics

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