N°241

CP

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Copie exécutoire délivrée à Me Tefan

le 24.09.2026

Copie authentique délivrée à Me Piriou

Le 24.09.2026

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 24 septembre 2026

N° RG 24/00157 ;

Décision déférée à la cour : jugement n° PC 2024/177, Rg n° 2022 000180 du tribunal mixte de commerce de Papeete du 22 avril 2024 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la cour d’appel le 6 mai 2024 ;

Appelante :

La Polynésie française, collectivité d’outre mer de la République française, représentée par le président de son gouvernement en exercice, [Adresse 1] ;

Ayant pour avocat la Selarl [1], représentée par Me Yves Piriou, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

M. [C] [P], ; es qualité de liquidateur judiciaire de la société [Adresse 2]

Représenté par Me John Tefan, avocat au barreau de Papeete ;

Le Ministère Public, ayant conclu ;

Son avis ayant été régulièrement notifié aux parties ;

Ordonnance de clôture du 25 juin 2026 ;

Composition de la cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 9 juillet 2026, devant Mme Prieur, conseillère désignée par l’ordonnance n° 73/ORD/PP.CA/25 de la première présidente de la Cour d’Appel de Papeete en date du 17 novembre 2025 pour faire fonction de présidente dans le présent dossier, Mme Guengard, présidente de chambre et Mme Martinez, conseillère, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffière lors des débats : Mme Oputu -Teraimateata ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par Mme Prieur, présidente et par Mme Oputu-Teraimateata, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

EXPOSE DU LITIGE :

La société anonyme d’économie mixte [2] ([3]), dont l’objet est la production, le transport, la distribution d’énergie électrique à partir de centrales mixtes d’énergies renouvelables/combustibles fossiles dans les îles de Polynésie française, a été créée le 6 juillet 2006 par la souscription de la Polynésie française à hauteur de 66,4% au capital social de la société anonyme [Adresse 3], crée en juin 2006, avec pour projet pilote l’installation d’une ferme hybride éolien/thermique sur l’atoll de [Localité 1] dans l’archipel des Tuamotu.

Elle assure depuis le 1er janvier 2008 le service public de la production, du transport et de la distribution d’énergie électrique sur l’atoll de [Localité 1], dans le cadre d’une convention d’affermage signée le 27 octobre 2006 entre la commune de [Localité 1], la collectivité de la Polynésie française et la [3].

Par jugement du 11 septembre 2017, le tribunal mixte de commerce de Papeete a déclaré ouverte la procédure de redressement judiciaire selon le régime simplifié à l’égard de la société [4], et désigné M. [P] en qualité de représentant des créanciers.

Par jugement du 28 janvier 2019, le tribunal mixte de commerce de Papeete a prononcé la liquidation judiciaire de la société [4] et désigné M. [P] en qualité de liquidateur.

Par requête du 14 février 2022, M. [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [4] a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete d’une action en comblement de passif social afin de juger que la Polynésie française, en sa qualité d’administrateur majoritaire et dirigeant de fait de la [3], a commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société constatée lors de l’ouverture de la procédure collective. Il demande la condamnation de la Polynésie française à prendre en charge l’ensemble des dettes sociales de cette société non contestées, soit la somme de 144 852 209 Fcfp, sur le fondement à titre principal de fautes de gestion en qualité de dirigeant de droit ou de fait et, à titre subsidiaire, sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Par jugement du 22 avril 2024, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

– rejeté la fin de non-recevoir soulevée par le Ministère public ;

– jugé que la Polynésie française en sa qualité d’actionnaire majoritaire, administrateur et dirigeant de fait de la [5] [Adresse 3] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société ;

– condamné la Polynésie française à payer à M. [P] ès qualités la somme de 144 852 209 Fcfp ;

– condamné la Polynésie française à payer à M. [P] ès qualités la somme de 300 000 Fcfp au titre des frais irrépétibles.

Par requête d’appel enregistrée le 6 mai 2024, complétée par conclusions récapitulatives n°2 reçues par RPVA le 11 août 2025, la Polynésie française a relevé appel de cette décision et demande :

– la recevoir en son appel,

– la dire bien fondée,

En conséquence,

– infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

– débouter M. [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la [3] de ses fins, moyens et conclusions,

– condamner M. [P] ès qualités à payer à la Polynésie française la somme de 1 500 000 Fctp au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

– condamner M. [P] ès qualités aux dépens.

Par conclusions récapitulatives n°2 reçues par RPVA le 12 mars 2026, M. [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la [3] demande :

– débouter la Polynésie française de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

– confirmer le jugement entrepris en ses dispositions, sauf s’agissant du quantum du passif de la [5] [Adresse 3] au paiement duquel la Polynésie française avait été condamnée, qui est supérieur conformément à l’arrêté final des créances,

Statuant à nouveau,

– condamner en conséquence la Polynésie française à payer à Me [P] ès qualités, la somme de 148 448 892 Fcfp,

– condamner la Polynésie française à payer à Me [P] ès qualités, la somme de 565 000 Fcfp par application de l’article 407 du CPCPF, ainsi qu’aux entiers dépens.

La procédure a été régulièrement communiquée au ministère public qui, par avis reçu par RPVA le 8 septembre 2026, a déclaré s’en rapporter.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 25 juin 2026 et l’audience de plaidoirie fixée le 9 juillet 2026.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause, de la procédure et des prétentions et moyens des parties, il est expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d’appel des parties. Se conformant aux dispositions de l’article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française, la cour répondra aux moyens par les motifs ci-après.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – Sur les limites de l’appel

La cour relève qu’elle n’est pas saisie par l’effet dévolutif de l’appel de la disposition du jugement par laquelle le premier juge a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par le ministère public relative à la compétence du tribunal mixte de commerce, ce chef du dispositif n’étant pas querellé par l’appelante, ni n’ayant fait l’objet d’un appel incident de la part de l’intimé.

Il en découle que le jugement, en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par le ministère public, est devenue irrévocable.

2- Sur la demande principale en responsabilité pour insuffisance d’actif

Moyens des parties

L’appelante soutient que les causes de la cessation des paiements, la liquidation judiciaire et l’insuffisance d’actif sont intrinsèques au projet qui n’était pas viable, selon le rapport d’audit technique établi par [6] ; que les éoliennes de la centrale hybride n’étaient pas adaptées et étaient hors service depuis 2010, alors que la production d’énergie renouvelable devait être prioritaire ; que la [3] n’a jamais été en mesure de remplir son objet social ; qu’ayant déjà consacré 207 000 000 Fcfp, elle ne pouvait plus continuer à financer et à soutenir une activité irrémédiablement compromise, comme structurellement et chroniquement déficitaire ; qu’elle conteste les fautes qui lui sont reprochées en qualité de dirigeant social ; que la capitalisation de sa créance en compte courant ne relève pas d’une obligation légale ou réglementaire ; qu’il ne peut lui être utilement reproché l’absence de recours contre la commune de [Localité 1], son succès étant incertain et le préjudice allégué hypothétique ; que les fautes, notamment la politique de la chaise vide, sont sans lien de causalité avec l’insuffisance d’actif de la [3], dont le comblement de passif social est mis à la charge de la collectivité publique au bénéfice des investisseurs privés ; que les reproches qui concernent l’action de la Polynésie française en tant qu’autorité administrative concédante échappent à la compétence de la cour d’appel et relèvent de celle des juridictions administratives ; que sa persistance à soutenir l’activité de la [3] aurait engagé sa responsabilité comme constitutive d’un soutien abusif ; qu’une intervention aurait pu constituer une libéralité prohibée en l’absence de contrepartie et anticoncurrentiel ; qu’en tant que collectivité territoriale elle est tenue à un devoir de bonne gestion des finances publiques.

L’intimé demande la confirmation de la condamnation de la Polynésie française, portant sur la totalité du passif augmenté à la somme de 148 448 892 Fcfp. Il fait valoir que la compétence du tribunal mixte de commerce ne saurait être remise en cause, ni la responsabilité de la Polynésie française ; que la Polynésie française a pris le contrôle de la [5] en devenant actionnaire majoritaire ; que le principal créancier est une banque et non les deux actionnaires privés ; que la Polynésie française a refusé la consolidation de son apport en compte courant d’associé de 65 millions de Fcfp et a émis un titre de recette en vue de son remboursement immédiat, malgré l’accord de conciliation et alors qu’elle avait connaissance de l’état de cessation des paiements ; qu’elle a refusé d’assurer la péréquation des tarifs d’électricité, provoquant le rejet du plan de continuation déposé le 22 novembre 2018 ; qu’elle a refusé, tant comme autorité délégante qu’actionnaire majoritaire partie à la convention d’affermage, d’en assurer la police à l’égard de la commune de [Localité 1] ; qu’elle a bloqué délibérément par la politique de la chaise vide toute action de recouvrement à son encontre de 2008 à 2015 ; qu’elle n’a pas exécuté comme autorité concédante son obligation de fourniture et renouvellement des groupes électrogènes thermiques et d’extension du réseau de distribution, manquant à son devoir de loyauté à l’égard des autres associés et de la société ; qu’elle a versé avec retard la participation énergie renouvelable ; que le rapport technique [F] sur le parc éolien n’est ni objectif ni indépendant ; que ces acte fautifs, menés dans son seul intérêt personnel et politique d’autorité délégante et régulatrice, à l’encontre de l’intérêt social de la société, ont privé la [3] d’une trésorerie nécessaire aux travaux de maintenance et réparation des éoliennes, dont les volumes d’électricité éolienne produits en 2008 et 2009 auraient pu être améliorés, ainsi que de la subvention annuelle au titre de la production d’énergie renouvelable ; que ces faits à l’origine de l’absence d’équilibre de l’exploitation et de la cessation des paiements, ont contribué à l’existence du passif déclaré ; que la Polynésie française a exploité en régie le réseau de distribution d’électricité de [7] et concédé ce service à la société [8] ([9]) à compter du 1er octobre 2023, avec versement d’une subvention d’équilibre et mise en place de la péréquation ; qu’elle est mal venue de se réfugier derrière le risque de soutien abusif.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article L. 624-3 du code de commerce de la Polynésie française, ’ Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées,

en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants en application de l’alinéa 1er entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues par le plan d’apurement du passif. En cas de cession ou de liquidation, ces sommes sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc.’

L’action en comblement de passif constitue une action en responsabilité civile pour insuffisance d’actif, selon les dispositions similaires de l’article L. 651-2 du code de commerce métropolitain dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005. Elle a pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers. Action de nature délictuelle et non pas punitive (Com., 5 fév. 2020, pourvoi n° 18-15.062), elle exige que soit établie une faute, une insuffisance d’actif et le lien de causalité entre eux.

Cette action ne se cumule pas avec l’action en responsabilité de droit commun des sociétés, ni avec celle en responsabilité délictuelle fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil de la Polynésie française (Com., 20 juin 1995, pourvoi n° 93-12.810, Bull., n°187).

L’article L. 624-3 susvisé exigeant seulement que la faute de gestion ait ’contribué’ à l’insuffisance d’actif, il n’est pas nécessaire que le manquement du dirigeant soit la cause exclusive voire principale de l’insuffisance d’actif (Com., 17 février 1998, pourvoi n°95-18.510, Bull., n°78; Bull., 6 février 2001, pourvoi 98-15.129, Bull., n°33; Com., 21 juin 2005, pourvoi n°04-12.087, Bull., n°134). Il suffit qu’il soit l’une des causes de celui-ci, sans qu’il soit nécessaire de déterminer quelle part de l’insuffisance est imputable à cette faute (Com, 17 novembre 2015, pourvoi n°14-12.372, Bull., n°156). Une décision contraire à l’intérêt de la société peut caractériser une faute de gestion (Com., 9 septembre 2026, pourvoi n° 24-22.135, publié).

Les juges du fond décident souverainement de prononcer, ou non, une condamnation à l’égard du dirigeant (Com., 12 mars 2013, pourvoi n° 11-26.135). S’ils décident de le condamner, ils fixent souverainement le montant, dans les limites de l’insuffisance d’actif (Com., 1er février 1984, pourvoi n° 82-14.928).

La Cour de cassation contrôle la caractérisation par les juges du fond de l’existence de fautes de gestion imputables au dirigeant, excédant la faute par simple négligence, et du lien de causalité entre ces fautes et l’insuffisance d’actif (Com., 14 janvier 2026, pourvoi n° 25-10.463).

Au cas présent, d’abord sur l’insuffisance d’actif, il ressort des éléments produits qu’à la date du jugement de liquidation judiciaire de la [3] le 28 janvier 2019, son passif admis s’élève à la somme de 232 254 825 Fcfp.

M. [P] ès qualités, demandeur à l’action, justifie l’insuffisance d’actif de la société au jour où la cour statue, dans la limite de la somme de 148 448 892 Fcfp, correspondant au passif selon l’arrêté des créances non contestées nées antérieurement au jugement d’ouverture fixé par l’ordonnance n°196 du 5 septembre 2019, auquel s’ajoute la créance certaine de la société [10] inscrite par ordonnance n°101 du 10 mai 2019 dont le délai d’appel est expiré.

Ensuite sur l’existence de fautes de gestion imputables à la Polynésie française, il est observé que seules les fautes qui lui sont reprochées en qualité de dirigeant social de droit ou de fait comme actionnaire majoritaire de la [3] relèvent de la compétence de cette cour statuant sur l’action en comblement de l’insuffisance d’actif, à l’exclusion des fautes reprochées en tant qu’autorité politique ainsi qu’autorité administrative concédante et régulatrice du secteur de l’énergie. Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner les griefs relatifs aux choix politiques, à l’absence de réforme du dispositif réglementaire de péréquation des tarifs de l’électricité, au refus d’accorder une subvention et au versement tardif de la participation énergie renouvelable, ainsi qu’au refus de mettre à disposition les groupes électrogènes de secours et à la carence à assurer la police de la convention d’affermage en qualité d’autorité délégante.

Le liquidateur demandeur à l’action, sur lequel pèse la charge de la preuve, reproche pour l’essentiel trois fautes à la Polynésie française en qualité de dirigeante de la société telles que retenues par les premiers juges, à savoir, d’une part, le refus en 2016 de transformer l’apport en compte courant en dotation pérenne, d’autre part, l’absence de recours à l’égard de la commune de [Localité 1] et, d’une dernière part, la politique de la chaise vide aux assemblées de la société.

Premièrement, sur le grief de refus en 2016 de transformer l’apport en compte courant en dotation pérenne, aux termes de l’article LP. 40 de la Loi du Pays n°2009-15 du 24 août 2009 de la Polynésie française, alors applicable, définissant les conditions et critères d’attribution des aides financières et d’octroi des garanties d’emprunt aux personnes morales autres que les communes, ’La durée d’une avance ne peut excéder deux ans tandis que les prêts sont consentis pour une durée supérieure à deux ans.

Le cas échéant, à la demande expresse du bénéficiaire, une avance peut faire l’objet d’une décision de consolidation en prêt.’

Selon I’article 28-3 de la Délibération n°95-205/AT du 23 novembre 1995 portant adoption de la réglementation budgétaire, comptable et financière de la Polynésie française et de ses établissements publics, relatif à la consolidation des avances en compte courant :

« 3/ La durée d’une avance ne peut excéder deux ans et les prêts sont consentis pour une durée supérieure à deux ans. Toute avance ou prêt non remboursé à l’expiration du délai initialement fixé doit faire l’objet :

– soit d’une décision de recouvrement immédiat ou, à défaut, de poursuites effectives engagées dans un délai de trois mois ;

– soit, s’il s’agit d’une avance, d’une autorisation de consolidation sous forme de prêt ; (…)’

La Cour de cassation juge que l’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment et constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans que son remboursement puisse être qualifié de fautif (Com., 10 mai 2011, pourvoi n° 10-18.749, Bull. 2011, IV, n° 73 ; Com., 20 octobre 2021, pourvoi n° 20-15.736). Mais si les associés ont droit au remboursement à tout moment de leur compte courant, c’est à la condition que ce remboursement ne constitue pas un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l’entreprise, privant la société de toute trésorerie du fait de l’absence d’actif disponible, ce qui suffit à caractériser une faute de gestion (Com., 24 mai 2018, pourvoi n 17-10.119). De même, le remboursement de son compte courant d’associé par le dirigeant de droit ou de fait en parfaite connaissance des difficultés financières de la société et particulièrement de sa situation de trésorerie, pour privilégier sa situation personnelle contrairement à l’intérêt de la société, suffit à caractériser une faute de gestion (Com., 19 mai 2015, pourvoi n°14-10.348; Com., 20 octobre 2021, pourvoi n° 20-11.095).

Il ressort des éléments de fait et de preuve produits que la Polynésie française en qualité d’associé majoritaire a versé le 3 juin 2014 une avance en compte courant de 65 000 000 Fcfp en faveur de la [3], remboursable au taux annuel de 4,18% au plus tard à la date limite des deux ans suivant le déblocage des fonds, selon arrêté n°786 CM du 22 mai 2014.

Cette avance a été consentie pour lui permettre ’de solder un montant de 50 000 000 Fcfp dû à la [11], un montant de 7 583 374 Fcfp dû à la paierie de la Polynésie en attente d’affectation, et de régler les factures de gazole émises depuis décembre 2013 ou à émettre par la compagnie pétrolière distributrice approvisionnant la [Localité 2] [Adresse 4]’, selon convention n°2643 du 26 mai 2014 entre la Polynésie française et la [3].

Puis la Polynésie française a émis un titre de recette le 23 mai 2016, d’un montant de 76 902 000 Fcfp correspondant au capital et intérêts, afin d’obtenir le remboursement de l’avance en compte courant d’associé. Cette somme a été mise en recouvrement par avis à tiers détenteur du 1er août 2016.

Il est d’abord constaté que l’avance en compte courant d’associé s’inscrit dans le cadre du plan de continuation voté par l’assemblée générale de la [3] du 8 novembre 2012 et du plan de règlement amiable validé par le conseil d’administration du 30 avril 2014, soumis à l’homologation du tribunal mixte de Papeete par ordonnance du 21 mai 2014, qui a homologué les accords de règlement amiable conclus entre la société et tous les créanciers, sur la période de décembre 2014 à décembre 2019. L’ordonnance mentionne, conformément au rapport de mission de conciliation de Mme [X] du 5 mai 2014, d’une part, l’accord des associés pour augmenter le capital social et abandonner leurs créances et, d’autre part, l’injection de fonds par la Polynésie française dans la trésorerie de l’entreprise.

Il est à cet égard relevé que la part la plus importante des créances à concilier n’est pas celles des actionnaires privés, les sociétés [12] et [13], mais celles de la banque [11], des fournisseurs notamment [14] et du Trésor public.

La Polynésie française a ainsi confirmé son soutien à la [3] en reprenant la gouvernance de la société, ordonnant une étude technique avant de décider de l’avenir de la société, proposant une première avance en compte courant de 65 millions Fcfp, participant à la restructuration financière par apports de 40 millions Fcfp en numéraires et validant le plan de continuation.

Il est ensuite relevé que cette avance en compte courant profite parallèlement à l’intérêt du Pays, dans le cadre de la négociation d’une offre de financement de 357 995 250 Fcfp que la [11] a faite au profit de la Polynésie française au titre de l’exercice 2012 et d’une demande de financement au titre de l’exercice 2013, selon lettre du Pays à la [11] du 24 juin 2013. Elle a également permis au Pays d’obtenir remboursement des sommes dues par la [3] à la paierie et le paiement des factures de gasoil placées sous sa réglementation fiscale.

Encore, il ressort du rapport d’étude technique de M. [T] de décembre 2008 que si l’énergie électrique en provenance de la ferme éolienne hybride éolien-groupe électrique de [Localité 1] était réellement utilisée par le réseau dans une proportion moindre que celle prévue par la note de présentation [12] de février 2006, soit entre 89 000 kWh et 252 000 kWh par an au lieu de 345 000 kWh par an, il conclut que la qualité de l’énergie électrique distribuée aux clients était satisfaisante pour ce type de réseau isolé à faible population, que l’économie de fuel permise par les éoliennes était bien réelle en valeur et que ces éoliennes étaient fiables depuis leur installation et en fonctionnement pratiquement normal depuis fin août 2008, sous réserve de préconisations notamment d’investir dans des équipements et de doubler le parc éolien.

Il ressort ainsi du rapport du conseil d’administration à l’assemblée générale ordinaire, portant rapport de gestion des exercices clos 2013 à 2016, que la contribution éolienne à la production d’énergie était de 351 602 kWh/an en 2008 soit 85 % de disponibilité éolienne, et de 346 252 kWh/an en 2009 soit 84 %, ce qui démontre que la production d’énergie renouvelable était prioritaire, avant qu’elle ne chute à compter de 2010 et soit nulle à compter de 2012.

Selon le compte-rendu de visite terrain des 1er et 5 juin 2014 et le rapport intermédiaire de l’audit technique [6] du 20 juin 2014, le parc éolien était à l’arrêt depuis l’année 2010. Le rapport intermédiaire formule une proposition de plan d’action à moyen/long terme, par la remise en service de 5 des 6 éoliennes dans un délai de 1 à 2 ans, si les coûts de remise en service et de maintenance s’avèrent en adéquation avec les capacités de la société [4] et si le but recherché avec cet investissement ’est de poursuivre l’exploitation de la centrale hybride de [Localité 1] pour utiliser, au maximum de ses possibilités, l’investissement réalisé pour réaliser des économies de carburant dans un mode de fonctionnement dégradé du système éolien existant (par rapport aux objectifs de production initiaux)’ , et non pas de retrouver la rentabilité économique imaginée à l’origine du projet.

Le rapport final de l’audit technique [6] du 2 mars 2015 préconise, pour éviter la remise en question du montage financier initial, de poursuivre l’exploitation de la centrale hybride existante avec une remise en état partielle de la centrale qu’il chiffre à la somme de 16 850 000 Fcfp pour les actions à caractère obligatoire et soumises à objectif de résultat, puis à terme de basculer sur le démantèlement de l’existant et la mise en place d’un système hybride neuf ’diesel+solaire+stockage simple’ ou ’diesel+solaire+stockage+grid forming’.

Il en résulte que, contrairement à la thèse soutenue par l’appelante, le projet de ferme éolienne hybride n’était pas intrinsèquement voué à l’échec dès l’origine et, nonobstant l’arrêt des éoliennes à compter de 2010, l’absence de rentabilité économique et de maîtrise des coûts d’exploitation, des préconisations de poursuite de l’exploitation étaient faites en 2015, adaptées à la valorisation d’un réseau hybride de production d’énergie renouvelable éolienne ou solaire pour tendre vers l’autonomie d’un atoll éloigné de l’archipel des Tuamotu à faible population.

Enfin, il est constaté que le commissaire aux comptes de la [3] a déclenché une procédure d’alerte le 25 avril 2016, conformément à l’article L. 234-1 du code de commerce de la Polynésie française, compte tenu des éléments de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Il souligne, d’une part, que l’actif disponible est à peine suffisant pour faire face au passif exigible en raison de difficultés de trésorerie de la société pour payer le fournisseur de carburant si ses créances ne sont pas encaissées rapidement, à savoir celle sur la commune de Makemo faisant l’objet d’un contentieux devant le tribunal administratif (18 495 005 Fcfp) ainsi qu’un crédit de TVA en attente pour un total (17 126 883 Fcfp) et, d’autre part, le fait que le Pays actionnaire principal a annoncé ne plus vouloir faire d’apport financier à la société.

Par courrier du 6 juin 2016, le président du conseil d’administration de la [3] répond que l’actif disponible est suffisant pour couvrir le passif exigible à ce jour. Il ajoute qu’en ce qui concerne le plan de continuation, il reste à résoudre le problème structurel lié à l’application de tarifs insuffisants. Il précise que ’ce déficit structurel est d’ailleurs l’argument avancé par le Pays dans sa communication du compte rendu du conseil des ministres qui s’est tenu le 20 janvier 2016, précisant qu’il proposait, en tant qu’actionnaire majoritaire, la dissolution de la [15]’.

Il est relevé à cet égard que malgré la volonté de retrait de la [3] envisagée par le conseil des ministres dès 2014 et exprimée en janvier 2016, la Polynésie française a laissé perdurer la situation sans y remédier, d’une part, en n’engageant pas de démarche en vue de mettre fin à la société, soit par dissolution amiable soit en organisant sa liquidation et, d’autre part, en ne donnant pas suite à la proposition de privatisation de la société faite par les actionnaires privés.

La phase 2 de la procédure d’alerte a été déclenchée par lettre du 7 juin 2016, qui mentionne : ’votre compte d’exploitation prévisionnel fait apparaître un déficit structurel générant une capacité d’autofinancement insuffisante pour faire face au remboursement du passif à moyen terme d’échéance, constitué de l’avance en compte courant du Pays ainsi que des échéances de l’emprunt contracté auprès de la [11] pour lequel vous avez pu obtenir, jusqu’à ce jour, un délai de paiement’, la [11] ayant accordé un sursis à exigibilité prenant fin au 30 septembre 2016.

Puis le commissaire aux comptes a déclenché la phase 3 de la procédure d’alerte avec rapport spécial d’alerte le 12 juillet 2016, suite au défaut de quorum constaté lors des convocations du conseil d’administration des 1er et 8 juillet 2016, ayant pour ordre du jour les délibérations à prendre par l’assemblée sur les faits relevés de nature à compromettre la continuité d’exploitation de la société.

L’absence de la Polynésie française à l’assemblée générale ordinaire du 2 août 2016 a entraîné, à défaut de quorum, le lancement de la phase 4 de la procédure d’alerte par courrier du commissaire aux comptes au président du tribunal mixte de commerce.

La cessation des paiements a été fixée au 4 septembre 2017, date à laquelle la [3] a sollicité l’ouverture d’une procédure collective, selon jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire du 11 septembre 2017 ayant abouti à une liquidation judiciaire par jugement du 28 janvier 2019.

Mais il est relevé que la décision de consolidation en prêt de l’avance en compte courant à l’expiration des deux ans de son versement, le 3 juin 2016, n’aurait pas constitué un soutien abusif engageant la responsabilité de la Polynésie française en qualité d’associé majoritaire à la [3], délégataire depuis le 1er janvier 2008 du service public d’énergie électrique sur l’atoll de [Localité 1], dès lors qu’un plan de règlement amiable et de continuation était en cours, que des préconisations techniques de poursuite d’exploitation étaient faites et que sa situation n’était pas irrémédiablement compromise à cette date.

Elle n’aurait pas non plus constitué une libéralité publique prohibée, dès lors qu’une contrepartie était prévue par l’application d’un taux annuel de remboursement de 4,18%. En outre, cette décision permettait d’assurer la continuité du service public d’énergie électrique sur l’atoll de [Localité 1], ce qui caractérise un intérêt public avéré.

Au surplus sur l’usage d’une prérogative de puissance publique par une collectivité sur un marché concurrentiel, le caractère concurrenciel du marché en l’état à [7] en 2016 n’est pas in concreto avéré. Il ressort en effet du rapport de la chambre territoriale des comptes que ’le Pays qui considère qu’il n’a pas vocation, au travers du service des énergies, à assurer directement l’exploitation du service de l’électricité de [7] a lancé une procédure de délégation de service public, par un avis d’appel public à la concurrence du 12 avril 2019, qui a été déclaré infructueux en l’absence d’offre.’ Il ajoute que ce n’est qu’à la faveur du contexte réglementaire rénové par le récent dispositif de solidarité décidé par le Pays par le vote de la loi n°2021-5 du 28 janvier 2021, dont l’objectif est de permettre une péréquation du prix de l’électricité à l’ensemble de la Polynésie française, que pourraient émerger des offres privées, dont à ce jour l’exploitation par la société [9]. Au demeurant, le défaut de péréquation des tarifs est dénoncé par M. [P] ès qualités comme à l’origine du déficit structurel de la [3].

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que si la collectivité de la Polynésie française était réglementairement en droit de décider le recouvrement immédiat de son avance en compte courant, la précipitation dans le remboursement de cette avance avant le terme de deux ans et le refus de la consolider en prêt, trois ans avant le terme du plan de continuation en décembre 2019, à un moment où la [3] avait besoin de son aide financière, alors que son actionnaire majoritaire avait connaissance de la situation et savait inéluctable la déclaration de cessation des paiements à défaut de soutien, sans pour autant engager de démarche formelle de dissolution, constitue une décision contraire à l’intérêt social caractérisant une faute de gestion du dirigeant de droit ou de fait.

Le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 2 août 2016 souligne que ’seule l’exigibilité du remboursement du compte courant du Pays pourrait placer la société en état de cessation de paiement’. La chambre territoriale des comptes, dans son rapport sur la commune de [Localité 1] publié en 2021, mentionne que cette décision ’a placé la [15] dans l’incapacité d’honorer cette dette’.

Dans ces conditions, le fait de faire supporter à la [3] une dépense de trésorerie de 76 902 000 Fcfp, dans l’intérêt personnel de la Polynésie française, a contribué à aggraver le passif de la société et sa cessation des paiements, ce qui caractérise le lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif.

Deuxièmement, sur le grief d’absence de recours de la Polynésie française à l’égard de la commune de [Localité 1], c’est par des motifs complets et pertinents, qui ne sont pas remis en cause par les débats et les pièces produites en appel et que la cour adopte, qu’après avoir précisément analysé les pièces, et notamment la convention d’affermage signée le 27 octobre 2006 entre la commune de [Localité 1], la collectivité de la Polynésie française et la [3], les procès-verbaux d’assemblées générales, les courriers d’alerte du commissaire aux comptes et les décisions des juridictions administratives, le premier juge a considéré que la Polynésie française avait commis une inertie fautive en qualité d’actionnaire majoritaire en n’entreprenant pas d’action contre la commune pour la contraindre à respecter la convention d’affermage, et ce dès 2008.

Il sera simplement ajouté que le rapport de la chambre territoriale des comptes publié en 2021 résume ainsi la situation, de sorte que le moyen de l’appelante tiré du succès incertain et du préjudice allégué hypothétique est inopérant : ’La commune de [Localité 1] a refusé unilatéralement la pose de compteurs électriques, mais a continué à capter les redevances d’électricité auprès de la population jusqu’au 31 janvier 2009 (alors que sur cette période couverte par la convention d’affermage les redevances auraient dues être encaissées par la [15]). Dans ces circonstances, la commune a été condamnée par jugement du tribunal administratif de la Polynésie française [du 30 août 2016], montant réévalué par la cour d’administrative d’appel de Paris [arrêt du du 2 février 2018], à indemniser le préjudice financier subi par la [15], pour un montant total cumulé (principal, frais, intérêts moratoires) de 23 MF CFP’.

Le premier juge en a déduit à juste titre que le refus de la Polynésie française d’engager une procédure de recouvrement puis des poursuites à l’encontre de la commune de [Localité 1], a privé la [3], d’une part à titre de préjudice direct, de plus de 21 000 000 Fcfp de recettes correspondant à la perception des redevances dues pour la période 2008 à 2015 et, d’autre part à titre de préjudice indirect, de 46 millions de F cfp de manque à gagner en ayant été empêchée, par la privation de ces recettes, de procéder aux travaux de maintenance et de réparation des éoliennes de sorte que, faute de production d’énergie éolienne, elle a été consécutivement privée de la subvention du Pays aux énergies renouvelables.

Dans ces conditions, le fait de priver la [3] d’une trésorerie de plus de 21 000 000 Fcfp et d’une subvention de 46 000 000 Fcfp, a contribué à aggraver le passif de la société et sa cessation des paiements, ce qui caractérise le lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif.

Troisièmement, sur le grief d’abstention délibérée de la Polynésie française de répondre aux convocations des organes sociaux de la société, dite ’politique de la chaise vide aux assemblées de la société’, c’est par des motifs complets et pertinents, qui ne sont pas remis en cause par les débats et les pièces produites en appel et que la cour adopte, qu’après avoir précisément analysé les pièces, et notamment les procès-verbaux d’assemblées générales et conseils d’administration de la [3] du 17 février 2009 au 4 mai 2017, le premier juge a considéré que la Polynésie française avait mis en oeuvre une politique délibérée d’abandon à elle-même de cette société, résultant d’une absence des administrateurs la représentant en qualité d’actionnaire majoritaire à ces assemblées et conseils, de sorte qu’ils ne peuvent valablement délibérer à défaut de quorum.

Il sera simplement ajouté que ce dysfonctionnement des organes sociaux, tenant au défaut de quorum volontairement provoqué à une vingtaine de reprises, a été retenu par le commissaire aux comptes au titre des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la société en raison de l’absence de décisions prises par les actionnaires notamment sur l’examen des comptes et l’avancement du plan de continuation, selon courriers de procédure d’alerte du 25 avril 2016 et 12 juillet 2016.

Dans ces conditions, le fait de priver la [3] du quorum nécessaire pour prendre des décisions sur la stratégie de la société, l’adoption des comptes et le vote du budget, a contribué à compromettre la continuité de l’exploitation et consécutivement à sa cessation des paiements, ce qui caractérise le lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif.

Il s’en déduit que le dirigeant a commis des fautes de gestion, dont la gravité et le caractère délibéré et répété excluent que soit retenu à son encontre une simple négligence.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la Polynésie française en sa qualité d’actionnaire majoritaire, administrateur et dirigeant de fait de la [16] [Adresse 5], a commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société.

Il convient également de confirmer le jugement en ce que, usant des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 624-3 du code de commerce de la Polynésie française, il a décidé de prononcer une condamnation pécuniaire à l’encontre du dirigeant. Mais il y a lieu de l’infirmer sur le quantum de cette condamnation, dont le montant est fixé à la somme de 148 448 892 Fcfp, dans les limites de l’insuffisance d’actif actualisée devant la cour, au vu de l’arrêté des créances non contestées et des créances certaines après expiration des délais d’appel sur ordonnance du juge-commissaire.

3- Sur les dépens et les frais irrépétibles

La Polynésie française, qui succombe, sera condamnée aux dépens.

En outre, il n’apparaît pas inéquitable de la condamner à payer à M. [P] ès qualités, la somme de 565 000 Fcfp au titre des frais irrépétibles, en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant dans les limites de l’appel, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement rendu le 22 avril 2024 par le tribunal mixte de commerce de Papeete en ses dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs plus amples ou contraires demandes ;

CONDAMNE la Polynésie française aux dépens ;

CONDAMNE la Polynésie française à payer à M. [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la [5] [Adresse 3] la somme de 565 000 Fcfp au titre des frais irrépétibles, en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Prononcé à [Localité 3], le 24 septembre 2026.

La greffière, La présidente,

signé : M. Oputu-Teraimateata signé : C. Prieur