N° RG 24/05586 – N° Portalis DBX6-W-B7I-ZKS5
5ème CHAMBRE CIVILE
SUR LE FOND

56Z

N° RG 24/05586 – N° Portalis DBX6-W-B7I-ZKS5

AFFAIRE :

S.A.R.L. PROJET BASE

C/

Société OPPIDEA

Décision nativement numérique exécutoire délivrée
le

à
Avocats : la SELARL AUSONE AVOCATS
la SELAS CABINET LEXIA
la SELARL CVS CORNET VINCENT SEGUREL
la SCP SALESSE & ASSOCIES

TRIBUNAL JUDICIAIRE
DE [Localité 1]
5ème CHAMBRE CIVILE

JUGEMENT DU 15 OCTOBRE 2026

COMPOSITION DU TRIBUNAL :
Lors des débats et du délibéré :

Madame Marie WALAZYC, Vice-Présidente,
Madame Myriam SAUNIER, Vice-Présidente,
Monsieur Nicolas COMBEBIAC, Juge,

Madame Isabelle SANCHEZ, Cadre Greffier lors de l’audience
Monsieur Lionel GARNIER, Cadre Greffier lors du délibéré

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 Juillet 2026
Délibéré au 15 Octobre 2026
Sur rapport conformément aux dispositions de l’article 804 du code de procédure civile

JUGEMENT:

Contradictoire
Premier ressort
Rendu publiquement par mise à disposition du jugement au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile

DEMANDERESSE :

S.A.R.L. PROJET BASE pris en la personne de son représentant légal RCS [Localité 2] 433 506 920
[Adresse 1]
[Localité 3]

représentée par Maître Benjamin LAJUNCOMME de la SELAS CABINET LEXIA, avocats au barreau de BORDEAUX, avocats postulant, Maître Pierre Alexis RAMAUT de la SELARL CVS CORNET VINCENT SEGUREL, avocats au barreau de , avocats plaidant

N° RG 24/05586 – N° Portalis DBX6-W-B7I-ZKS5

DÉFENDERESSE :

Société OPPIDEA
RCS [Localité 4] 528 998 354
[Adresse 2]
[Adresse 3]
[Localité 5]

représentée par Maître Claire LE BARAZER de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocats au barreau de BORDEAUX, avocats postulant, Maître Julie SALESSE de la SCP SALESSE & ASSOCIES, avocats au barreau de TOULOUSE, avocats plaidant

******

EXPOSÉ DU LITIGE

Après avoir constitué un groupement d’entreprises avec les sociétés HAME, INGEROP, FRANCK BOUTTE CONSULTANT et [N], dont elle était le mandataire, la SARL PROJET BASE a remis une candidature dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif en vue de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre urbaine pour la réalisation de l’opération d’aménagement du site Paléficat rives de l’Hers publiée le 30 juin 2020 par la SEM OPPIDEA, en sa qualité de concessionnaire de la communauté urbaine [Localité 6] pour ladite opération.

La SEM OPPIDEA a, par courrier du 4 novembre 2021, informé la SARL PROJET BASE que son offre n’avait pas été retenue, et qu’elle avait la possibilité de percevoir une prime de participation d’un montant de 80 000 euros hors taxes.

Par un courrier envoyé à la SEM OPPIDEA par l’intermédiaire de son conseil le 25 novembre 2021, la SARL PROJET BASE a formulé des demandes d’information sur les motifs l’ayant conduite à attribuer à son offre une note globale de 85,68/100, le candidat attributaire, groupement porté par la société MG-AU, ayant obtenu la note de 86,11/100.

Après avoir publié l’avis d’attribution du marché le 2 décembre 2021, la SEM OPPIDEA a répondu à la demande formée par le candidat évincé par un courrier du 3 décembre 2021.

À la demande de la SARL PROJET BASE, la SEM OPPIDEA lui a communiqué le 18 mars 2022 plusieurs documents afférents à la procédure de dialogue compétitif.

Par acte de commissaire de justice signifié le 23 novembre 2022, la SARL PROJET BASE a fait assigner la SEM OPPIDEA devant le tribunal de commerce de Toulouse aux fins notamment de la voir condamner à lui payer la somme de 891 049,10 euros avec intérêts au taux légal, en réparation du préjudice subi à la suite du rejet de l’offre qu’elle avait déposée dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif en vue de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre urbaine de l’opération Paléficat rives de l’Hers.

Par un jugement du 4 avril 2024, le tribunal de commerce de Toulouse s’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Bordeaux.

La clôture a été fixée au 17 juin 2026 par une ordonnance du juge de la mise en état du même jour.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 février 2025, la SARL PROJET BASE demande au tribunal de :
juger son action recevable ;condamner la SEM OPPIDEA à lui payer la somme de 891 049,10 euros en réparation du préjudice subi, avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir ;la débouter de toutes ses demandes ;la condamner aux dépens ;la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Pour s’opposer à la fin de non-recevoir formée par la SEM OPPIDEA, au motif que le juge judiciaire ne peut examiner au fond des moyens qui n’auraient pas été soutenus dans le cadre d’un référé précontractuel préalable, la SARL PROJET BASE fait valoir qu’un candidat irrégulièrement évincé dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence peut, en tout état de cause, rechercher la responsabilité délictuelle de l’acheteur.

Pour soutenir sa demande de dommages et intérêts, la SARL PROJET BASE expose qu’en sa qualité de pouvoir adjudicateur, et donc d’acheteur public, la SEM OPPIDEA est soumise aux dispositions du code de la commande publique, notamment à son article L. 3 qui pose les principes généraux de la commande publique mais aussi à son article L. 2124-4 qui encadre la procédure de dialogue compétitif. Or, elle considère que celle-ci a manqué à plusieurs de ses obligations.

En premier lieu, la SARL PROJET BASE soutient que l’acheteur public a irrégulièrement institué un jury, dont le rôle était notamment de juger de la régularité des offres, et donc de supprimer éventuellement la prime de participation des candidats, de formuler une proposition de classement, ou encore d’auditionner certains candidats, alors que le code de la commande publique prévoit que seul le représentant de l’acheteur, en l’espèce son directeur général délégué, pouvait valablement mener cette procédure. Elle soutient que la production par la SEM OPPIDEA de la « décision du représentant du pouvoir adjudicateur après avis du jury » n’a pas eu pour effet de purger les irrégularités commises, et que si tel était le cas, celle-ci aurait méconnu les dispositions de son propre règlement de la consultation instituant un jury et lui conférant des pouvoirs. Elle considère, en tout état de cause, que le représentant de l’acheteur a abandonné ses prérogatives au profit d’un jury en se contentant de reprendre les notes qu’il avait souverainement arrêtées.

En deuxième lieu, la SARL PROJET BASE reproche à la SEM OPPIDEA d’avoir méconnu les dispositions des articles R. 2161-29 et R. 2161-30 du code de la commande publique, qui autorisent seulement l’acheteur à demander aux candidats de préciser et clarifier leurs offres, mais prohibent toute négociation avec ceux-ci, en rectifiant l’offre financière – le « Détail quantitatif et estimatif » (DQE) et la « Décomposition du prix global et forfaitaire » (DPGF) – de deux candidats concurrents. Elle ajoute que cette rectification a eu pour effet de régulariser l’offre de l’attributaire, laquelle aurait dû être écartée.

En troisième lieu, la SARL PROJET BASE soutient que la SEM OPPIDEA a commis plusieurs erreurs dans l’appréciation des offres au regard des critères et sous-critères énoncés à l’article 5.3 du règlement de la consultation. Elle fait d’abord valoir, s’agissant du critère « prix », que l’acheteur a fondé sa décision sur la « Simulation financière » des candidats, appréciant ainsi les sous-critères « montant des honoraires de maîtrise d’œuvre » et « enveloppe financière des travaux » figurant dans le règlement de la consultation, de manière discrétionnaire, et en décorrélation avec le DQE, le DPGF et le « Bordereau des prix unitaires » (BPU). Elle en tire la conséquence que les candidats n’ont aucune garantie que l’analyse de leurs offres a été fondée sur les mêmes éléments. La SARL PROJET BASE fait ensuite valoir, s’agissant du critère « valeur technique », qu’elle a obtenu la note de 18 alors que son offre comportait 27 « smileys » sur l’ensemble du sous-critère n°1 « Qualité et pertinence de la note d’intention urbaine », tandis que l’attributaire a obtenu une note de 19 en totalisant seulement 25 « smileys ». Elle soutient que le jury a réitéré son erreur d’appréciation sur le sous-critère n°2 « Qualité et pertinence des propositions techniques et économiques de ces principes d’aménagement » en lui attribuant une note de 18 alors qu’elle totalisait le même nombre de « smileys » que l’attributaire qui a obtenu la note de 19, alors même qu’elle considère que son offre correspondait mieux aux attentes de la SEM OPPIDEA au regard de la synthèse qu’avait rédigée cette dernière.

Elle invoque en dernier lieu, une violation du principe d’égalité de traitement à raison des délais impartis aux candidats pour préparer les questions posées par le jury.

La SARL PROJET BASE déduit de l’ensemble de ces éléments que l’offre de l’attributaire aurait dû être écartée sans même faire l’objet d’une évaluation au regard de son irrégularité, et qu’elle aurait dû être positionnée au second rang si la SEM OPPIDEA, à travers son jury, n’avait pas commis plusieurs erreurs manifestes d’appréciation.

La SARL PROJET BASE soutient en conséquence qu’elle est fondée à solliciter la réparation de son préjudice constitué par son manque à gagner tant sur la partie globale et forfaitaire du marché que sur la partie à prix unitaires. Elle soutient à cet égard que le taux de marge nette qu’elle réalise sur ce type d’opération est de 20%, et estime ainsi son préjudice à la somme de 501 119,40 euros correspondant à sa marge sur les 462 750 euros pour la partie à prix global et forfaitaire, et à sa marge sur les 2 042 847 euros sur la partie à bons de commande (462 750 + 2 042 847 x 20%). Elle réfute le moyen soutenu par la SEM OPPIDEA selon lequel le dialogue compétitif était conclu sans montant minimum ni maximum, et prétend d’une part qu’une partie du marché était globale et forfaitaire, et d’autre part qu’il est admis qu’un candidat irrégulièrement évincé soit indemnisé sur la base des bons de commande et marchés subséquents passés avec le titulaire sur la période du marché. La SARL PROJET BASE ajoute qu’elle a subi un préjudice lié à l’atteinte à son image et à sa réputation qu’elle estime à 10% de la rémunération à laquelle elle avait droit, soit la somme de 250 559,70 euros (462 750 + 2 042 847 x 10%). Enfin, la SARL PROJET BASE considère qu’elle a subi un préjudice au titre des frais qu’elle a exposés pour la préparation de l’offre et pour la phase de dialogue compétitif, qui se sont élevés à la somme de 169 210 euros, desquels elle déduit la part de 29 840 euros de prime lui revenant au titre du groupement, et sollicite en conséquence une indemnité d’un montant de 139 370 euros.

La SARL PROJET BASE demande donc au tribunal de condamner la SEM OPPIDEA à réparer l’intégralité de ses préjudices qu’elle estime à la somme globale de 891 049,10 euros (501 119,40 + 250 559,70 + 139 370).

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 septembre 2025, la SEM OPPIDEA demande au tribunal de :
à titre principal :déclarer la SARL PROJET BASE irrecevable ;rejeter l’intégralité de ses demandes ;mettre hors de cause la SEM OPPIDEA ;à titre subsidiaire :rejeter les demandes de la SARL PROJET BASE ;mettre hors de cause la SEM OPPIDEA ;à titre infiniment subsidiaire :limiter le préjudice de la SARL PROJET BASE aux frais engagés et ramener la somme sollicitée à ce titre à de plus justes proportions ;rejeter la demande d’indemnisation au titre du gain manqué ;rejeter la demande d’indemnisation au titre du préjudice d’image et de réputation ;à titre plus infiniment subsidiaire :limiter le préjudice de la SARL PROJET BASE aux frais engagés et ramener la somme sollicitée à ce titre à de plus justes proportions ;rejeter la demande d’indemnisation au titre du préjudice d’image et de réputation ;en tout état de cause :condamner la SARL PROJET BASE aux dépens ;la condamner à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Pour soutenir sa demande d’irrecevabilité, qu’elle forme sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du « code de de la commande publique » (lire : code de justice administrative), la SEM OPPIDEA soutient qu’un candidat évincé ne peut se prévaloir de moyens dans une procédure au fond, que s’ils ont été examinés dans le cadre d’un référé précontractuel. Or, elle considère que la SARL PROJET BASE soulève des vices qui auraient entaché la procédure de dialogue compétitif alors qu’elle n’a pas introduit de référé précontractuel.

Sur le fond, la SEM OPPIDEA s’oppose à la demande indemnitaire formée par la SARL PROJET BASE à son encontre, au visa des articles 1240 et 1253 du code civil, et de l’article 9 du code de procédure civile, en faisant d’abord valoir que le jury est intervenu dans la procédure de dialogue compétitif aux seules fins d’émettre un avis, conformément au règlement de consultation, sur la base duquel, et après que 15 jours se sont écoulés, le représentant du pouvoir adjudicateur a décidé d’attribuer le marché. Elle ajoute qu’aux termes de l’article 5.3 du règlement de la consultation, le rapport d’analyse des offres de la commission technique et l’avis du jury n’étaient que consultatifs, la décision d’attribution appartenant au seul pouvoir adjudicateur.

La SEM OPPIDEA fait ensuite valoir qu’elle n’a pas violé le principe d’égalité de traitement des candidats en prétendant que l’ensemble des candidats auditionnés par le jury ont reçu la liste des questions environ une heure avant leur audition.

Elle considère ensuite qu’elle n’a pas manqué au principe selon lequel l’acheteur ne peut négocier avec les candidats en corrigeant les montants figurant dans les DQE et DPGF de l’attributaire. Elle fait valoir à cet égard qu’il s’agissait d’un oubli d’addition dans ces documents financiers constituant de ce fait une simple erreur matérielle n’emportant pas l’irrégularité de l’offre.

S’agissant des manquements qui lui sont reprochés dans l’appréciation de l’offre de la SARL PROJET BASE, la SEM OPPIDEA soutient d’abord, concernant le critère « prix », qu’elle a tenu compte de l’ensemble des documents financiers sollicités – le DPGF, le BPU et le DQE – et les a additionnés pour attribuer une note à chaque candidat. Elle ajoute qu’en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur n’est nullement tenu de préciser les modalités d’application des critères de jugement des offres. Concernant le critère « valeur technique », la SEM OPPIDEA soutient à titre liminaire que le pouvoir du juge, en cette matière, se limite au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, elle seule pouvant caractériser une faute. Sur le sous-critère n°1 « Qualité et pertinence de la note d’intention urbaine », nonobstant le fait que l’ensemble des candidats ont eu un unique « smiley », elle considère que la synthèse de l’analyse des offres démontre que la proposition de l’attributaire était plus complète et proposait diverses actions par rapport à celle de la SARL PROJET BASE sur l’item « Stratégie agricole ». Elle expose en outre que l’offre de l’attributaire était plus diversifiée que celle du candidat évincé sur l’item « Maîtrise carbone ». La SEM OPPIDEA ajoute que les « smileys », attribués par la seule commission technique, ne sont pas équivalents à un point, et qu’en tout état de cause, seul le jury attribue les notes. Sur le sous-critère n°2 « Qualité et pertinence des propositions techniques et économiques », la SEM OPPIDEA considère que l’offre de l’attributaire est très qualitative, et que le fait que le jury ait relevé que la proposition de la SARL PROJET BASE « traite le sujet de manière transversale et complète » était seulement en rapport avec le coût global de l’opération. Elle en déduit qu’elle n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation.

La SEM OPPIDEA soutient que la perte de chance d’obtenir le contrat n’est indemnisable qu’en tant qu’elle est la conséquence directe d’une irrégularité dans la procédure. Elle en déduit que le juge doit d’une part rechercher si l’irrégularité alléguée est la cause directe de l’éviction de la SARL PROJET BASE, et doit d’autre part vérifier qu’il existe un lien de causalité direct entre la faute et le préjudice dont elle se prévaut. Or, elle rappelle d’abord que ce n’est pas le jury qui a attribué le marché mais le représentant du pouvoir adjudicateur, outre le fait que ce grief n’a aucun lien avec l’éviction de la SARL PROJET BASE. Elle rappelle ensuite que le moyen tiré de la violation du principe d’égalité de traitement des candidats est infondé et qu’il n’a, lui non plus, pas de lien avec l’attribution du marché à un autre postulant. Elle ajoute que le moyen tiré de la rectification de la proposition financière du candidat doit lui aussi être écarté, de surcroît parce que la SARL PROJET BASE a obtenu la meilleure note sur le critère prix. Enfin, considérant qu’elle n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation dans l’analyse des offres, la SEM OPPIDEA en tire la conséquence qu’aucun lien de causalité ne peut être établi entre ce moyen et l’éviction de la SARL PROJET BASE.

S’agissant du préjudice allégué par la SARL PROJET BASE, la SEM OPPIDEA prétend d’abord que celle-ci connaissait le montant de l’indemnité qui lui serait payée si elle n’était pas retenue. Cette somme de 29 840 euros qui lui a été payée ayant précisément pour objet de couvrir les frais de présentation de son offre, elle n’est pas fondée à en solliciter de nouveau l’indemnisation. Elle ajoute que la SARL PROJET BASE ne rapporte pas la preuve du quantum du préjudice allégué, au visa de l’article 1363 du code civil, en soutenant qu’elle ne produit que des documents établis par elle-même. La SEM OPPIDEA soutient ensuite, s’agissant de l’indemnité sollicitée par le candidat évincé pour gain manqué, que le marché conclu prend la forme de marchés subséquents sur la base de l’accord-cadre à prix global ou forfaitaire ou prend la forme d’accords-cadres à bons de commande. Elle en tire la conséquence qu’en l’absence de marché subséquent, et puisque l’acte d’engagement indique que la part à bon de commande et à marchés subséquents est conclue sans montant minimum ni maximum, il ne peut y avoir de rémunération pour la partie à bons de commande. Ainsi, selon la SEM OPPIDEA, la somme de 408 569,40 euros (2 042 847 x 20%) doit être écartée. S’agissant de l’indemnisation sollicitée sur la part à prix global et forfaitaire, d’un montant de 92 550 euros, la SEM OPPIDEA soutient que le préjudice n’est qu’hypothétique et que l’indemnisation ne peut jamais être égale à l’avantage qui aurait été tiré si l’évènement manqué s’était produit. S’agissant de l’indemnisation de l’atteinte à son image et à sa réputation sollicitée par la SARL PROJET BASE, la SEM OPPIDEA prétend d’une part qu’elle ne démontre pas la réalité de ce préjudice, et d’autre part qu’un candidat évincé ne peut prétendre à l’indemnisation de ce type de dommage.

MOTIVATION

Sur la fin de non-recevoir
Aux termes de l’article 789 du code de procédure civile, « Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : […]
6° Statuer sur les fins de non-recevoir. […] »

L’article 122 du même code dispose que « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

En application de l’article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou soulevés d’office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations.

Il résulte de l’article 791 du même code que le juge de la mise en état n’est valablement saisi des demandes relevant de sa compétence que par des conclusions d’incident qui lui sont spécialement adressées. Des conclusions au fond, fussent-elles notifiées avant l’ordonnance de clôture et contenant une fin de non-recevoir, ne saisissent pas le juge de la mise en état.

En l’espèce, la SEM OPPIDEA a soulevé l’irrecevabilité des demandes de la SARL PROJET BASE au motif qu’elle soutient au fond des moyens entachant la procédure de dialogue compétitif qu’elle n’a pas présenté devant le juge du référé précontractuel, et ce dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 septembre 2025. Toutefois, la SEM OPPIDEA n’a pas formalisé de conclusions d’incident distinctes spécialement adressées au juge de la mise en état aux fins de lui demande de statuer sur cette fin de non-recevoir.

À l’audience de plaidoiries, les parties ont été invitées par le tribunal à présenter leurs observations sur le moyen relevé d’office tiré de l’incompétence de la formation de jugement pour statuer sur cette prescription, en l’absence de saisine régulière du juge de la mise en état.

Par conséquent, il convient de déclarer irrecevable la fin de non-recevoir tirée de l’absence de présentation des moyens au fond devant le juge du référé précontractuel soulevée par la SEM OPPIDEA.

En tout état de cause, il convient de souligner que l’objet de la procédure de référé précontractuel devant le juge judiciaire, défini pour les contrats de droit privé, par l’ordonnance n°2000-515 du 7 mai 2009 et son décret d’application, non par les dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative applicable aux seules juridictions administratives, est l’annulation totale ou partielle de la procédure de passation, la suppression de certaines clauses ou prescriptions du contrat à venir, voire la suspension de l’exécution de toute décision relative à la passation. Le référé précontractuel n’est pas une action indemnitaire. En outre, aucune disposition ne conditionne la recevabilité d’une éventuelle action en responsabilité à l’exercice d’un référé précontractuel.

Sur la demande indemnitaire formée par la SARL PROJET BASE

Aux termes de l’article 1240 du code civil, « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

En l’espèce, il n’est pas contesté que la SEM OPPIDEA doit être qualifiée d’acheteur au sens du code de la commande publique et que pour choisir l’attributaire du marché, elle s’est soumise à la procédure d’appel d’offres définie par le code de la commande publique (CCP).

Aux termes l’article L. 2 du CCP « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. » Ils sont régis par le code de la commande publique.

L’article L. 3 de ce code précise que « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

Ainsi, le succès d’une action en responsabilité délictuelle civile portée par un candidat évincé à l’encontre d’un pouvoir adjudicateur, en l’absence de clause exorbitante de droit commun, suppose la démonstration d’une faute commise par celui-ci, constituée par un manquement aux règles de la commande publique, d’un préjudice direct et certain, et d’un lien de causalité direct entre la faute et le préjudice allégué.

Sur l’existence de manquements fautifs imputables à la SEM OPPIDEA 

Il ressort des écritures des parties que la SEM OPPIDEA a eu recours à la procédure dite de dialogue compétitif, qui s’inscrit dans le cadre de son marché de maîtrise d’œuvre.

Aux termes de l’article L. 2124-4 du code de la commande publique (CCP), « Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. »

Sur la régularité du recours au jury et l’exercice des prérogatives du pouvoir adjudicateur 

Les règles applicables aux marchés de maîtrise d’œuvre sont définies aux articles R. 2372-1 à R. 2372-9 du CCP, l’article R. 2372-2 2° prévoyant spécifiquement, pour ces marchés, le recours au dialogue compétitif « dans les conditions prévues à l’article R. 2372-5 ».

Aux termes de cet article : « Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la réhabilitation d’un ouvrage, l’acheteur peut recourir au dialogue compétitif lorsque les conditions de recours à cette procédure sont réunies.
Un jury peut être composé conformément aux dispositions de l’article R. 2371-6.
Dans ce cas, il examine les candidatures et formule dans un procès-verbal un avis motivé sur celles-ci. L’acheteur dresse la liste des candidats admis au dialogue au vu de cet avis. A l’issue du dialogue, le jury examine les offres finales, les évalue et les classe dans un avis motivé qui fait l’objet d’un procès-verbal. Il peut inviter les candidats à apporter des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments sur leur offre finale.
Le marché est attribué au vu de l’avis du jury. »

Il en résulte que le recours à un jury est expressément prévu pour le marché de maîtrise d’œuvre, y compris lorsque le dialogue compétitif est utilisé par l’acheteur, ce recours étant au demeurant compatible avec l’article L. 3 précité, dès lors que le jury a notamment pour objet d’assurer l’impartialité et la transparence de la procédure de passation dans laquelle il s’inscrit.

En l’espèce, il ressort de l’article « 5.1 [Localité 7] » du règlement de la consultation produit aux débats que « Le jury procèdera ensuite à l’examen des prestations anonymes remises par les concurrents. Le jury vérifiera la conformité des prestations au règlement de consultation. […] Le jury dresse un procès-verbal dans lequel il relate les circonstances de son examen, formule un avis motivé par lequel il propose un classement des prestations fondé sur les critères mentionnés à l’article 5 ci-dessous et consigne, s’il y a lieu ses observations et tout point nécessitant des éclaircissements. Le jury se laisse la possibilité d’auditionner les équipes afin que celles-ci apportent l’ensemble des éléments de réponse aux interrogations consignées dans le PV afin de clarifier des aspects d’un projet. Dans cette hypothèse, un procès-verbal complet du dialogue qui sera mis en œuvre sera établi. Au vu de ces procès-verbaux et de l’avis du jury, le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire. »

Il en résulte que les attributions conférées au jury étaient strictement limitées à la vérification de la conformité des prestations, à l’organisation d’auditions de clarification, à l’établissement de procès-verbaux et à l’émission d’un avis motivé proposant un classement, la décision finale d’attribution demeurant de la seule compétence du pouvoir adjudicateur. Le jury a donc été régulièrement institué en qualité d’organe purement consultatif destiné à éclairer l’acheteur, conformément à l’article R. 2372-5 précité.

Par ailleurs, le procès-verbal d’avis du jury du 20 octobre 2021 produit aux débats précise formellement que « Le jury propose : – D’accorder les notes suivantes ; – De retenir le classement suivant ; – D’octroyer le versement des montant de primes suivant ; – De poser les questions listées ci-après aux soumissionnaires » indiquant sans aucune ambiguïté son rôle purement consultatif.

Enfin, la décision d’attribution du marché a été formalisée par un acte exprès du représentant du pouvoir adjudicateur, monsieur [S] [I], en qualité de directeur général délégué de la SEM OPPIDEA, intervenu le 3 novembre 2021, soit deux semaines après l’avis du jury, confirmant ainsi que l’acheteur a exercé son propre pouvoir de choix à l’issue d’une phase de réflexion, sans être dessaisi de ses prérogatives décisionnelles.

C’est à tort que la SARL PROJET BASE considère que la décision du représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas eu pour effet de purger les irrégularités commises, et que si tel était le cas, celle-ci aurait méconnu les dispositions de son propre règlement de la consultation instituant un jury et lui conférant des pouvoirs. En effet, l’article 5.1 du règlement de la consultation précité n’a jamais conféré au jury un pouvoir décisionnel, mais lui a seulement attribué la charge d’examiner les prestations, de mener les auditions et d’émettre un avis motivé proposant un classement. Dès lors que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas dessaisi de sa compétence au profit du jury, la décision d’attribution prise le 3 novembre 2021 par le directeur général délégué de la SEM OPPIDEA ne constitue pas la régularisation a posteriori d’une procédure viciée, mais l’exercice effectif et conforme du pouvoir de choix réservé à la seule autorité compétente par le règlement de la consultation conformément à la loi.

En conséquence, la SEM OPPIDEA a respecté la procédure prévue par le code de la commande publique en instituant et en ayant eu recours à un jury dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif litigieuse de sorte qu’aucune faute ne peut lui être reprochée

Sur la rectification des offres financières et l’interdiction de négocier 
Aux termes des articles R. 2161-29 et R. 2161-30 du code de la commande publique, situés dans une section intitulée « dialogue compétitif », « Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation. » et « A la demande de l’acheteur, l’attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché. »

S’il est interdit à l’acheteur de négocier les offres finales dans le cadre d’un dialogue compétitif, ce dernier conserve la faculté de rectifier les erreurs matérielles évidentes que comporteraient les pièces financières présentées par les candidats. La simple correction d’une erreur d’addition ou de calcul figurant dans une offre, dès lors qu’elle ne modifie pas les prix unitaires proposés ni la teneur des prestations, ne constitue ni une négociation ni une modification substantielle de l’offre, mais une remise en cohérence de son montant total.

En l’espèce, la SARL PROJET BASE reproche à la SEM OPPIDEA d’avoir procédé à une négociation prohibée de l’offre financière en rectifiant les montants proposés par les groupements concurrents.

Toutefois, il ressort du rapport d’analyse des offres en date du 19 octobre 2021 qu’après présentation d’un premier tableau intitulé « 7.1.1 Offres finales » dans lequel le groupement porté par la société MG-AU obtenait la note de 30,79/40 avec un montant d’honoraires de 6 493 872 euros (les informations relatives au second groupement concerné étant masquées dans la pièce produite), une note précisait que deux des trois groupements présentaient des « oublis d’additions de montants […] pour la partie “Montant honoraires” ». Un second tableau intitulé « 7.1.1 Offres finales rectifiées » portait la note de ce même groupement à 31,11/40 avec un montant d’honoraires de 6 559 572 euros.

C’est à tort que la SEM OPPIDEA soutient que ces rectifications traduiraient une négociation des offres financières ou une rupture d’égalité. En effet, il ressort des mentions explicites du rapport d’analyse du 19 octobre 2021 que les modifications apportées aux montants totaux des offres des deux groupements concurrents découlent exclusivement de la rectification d’erreurs matérielles purement arithmétiques, caractérisées par des omis d’addition dans le Détail Quantitatif Estimatif (DQE) et la Décomposition du Prix Global et Forfaitaire (DPGF). Ces corrections, destinées à rétablir le montant réel de la partie « honoraires » à partir des prix unitaires et éléments chiffrés régulièrement fournis par les candidats, n’ont entraîné aucune modification de la structure tarifaire ni de la teneur de leurs offres respectives.

Dès lors, le grief tiré de la violation de l’interdiction de négocier et de la modification irrégulière des offres financières doit être écarté.

Sur le respect du principe d’égalité de traitement lors des auditions 
Dans son article L. 3, le code de la commande publique dispose que « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

La SARL PROJET BASE considère que la SEM OPPIDEA a violé le principe d’égalité de traitement des candidats au regard des délais qu’elle leur a imparti pour préparer les questions posées par le jury. Le tribunal relève toutefois qu’elle ne produit aucun élément de fait venant préciser le moyen avancé.

Il ressort néanmoins du courrier électronique produit aux débats que monsieur [B] [X], acheteur au sein de la SEM OPPIDEA, sollicitait le 18 octobre 2021 à 16h29 de la SARL PROJET BASE qu’elle lui communique le nom des 5 membres de son équipe qui participeraient à l’audition devant le jury prévue le 20 octobre à 14h00, et lui indiquait que les questions du jury leur seraient communiquées le jour même après 12h30.

Il ressort par ailleurs des courriers électroniques produits aux débats par la SEM OPPIDEA, que celle-ci a transmis la liste des questions du jury à la SARL PROJET BASE le 20 octobre à 13h38, ainsi qu’aux deux autres candidats le même jour à 14h38 et à 15h38. Dès lors, la SEM OPPIDEA a traité de manière strictement identique chaque candidat, lesquels étaient convoqués à une heure d’intervalle.

En conséquence, le moyen tiré de la rupture d’égalité de traitement des candidats lors des auditions doit être écarté.

Sur la notation des offres 
Selon l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. […] »

Il en résulte que le pouvoir adjudicateur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sous réserve que celle-ci soit conforme aux critères fixés par le règlement de la consultation, appliqués de manière uniforme à l’ensemble des candidats et que les critères retenus soient objectifs et précis.

En l’espèce, il résulte de l’article « 5.3 Critère d’analyse des offres » du règlement de la consultation que les offres sont analysées et classées par le pouvoir adjudicateur avec une pondération de 60% sur leur valeur technique et de 40% sur le coût global.

S’agissant du critère « coût global », celui-ci est décomposé en deux sous-critères, les honoraires des candidats comptant pour 30% de la note alors que l’enveloppe financière des travaux comptent pour 10%. Il ressort des pièces du dossier que le règlement de la consultation se bornait à énoncer que « L’offre financière s’appuiera sur les recommandations du CCTP », sans détailler la formule d’évaluation. En l’absence de production du CCTP aux débats et faute de stipulations contraires dans le règlement de la consultation, il apparaît que la SEM OPPIDEA a mis en œuvre une méthode d’analyse consistant à consolider les différents éléments financiers remis par les candidats (DPGF, BPU, DQE) au sein d’une simulation financière.

C’est à tort que la SARL PROJET BASE soutient que cette méthode de notation procèderait d’une erreur manifeste d’appréciation ou d’un manquement aux règles de la consultation. En effet, d’une part, le recours à une simulation financière sur la base des pièces tarifaires fournies par les candidats constitue une modalité technique d’évaluation objective, permettant de comparer la réalité économique des offres au regard des besoins du projet. D’autre part, il n’est ni établi ni même allégué que cette méthode de simulation n’aurait pas été appliquée de manière strictement identique et égale à l’ensemble des candidats. Enfin, il convient de relever qu’à l’issue de cette analyse financière, la SARL PROJET BASE s’est vu attribuer la note maximale de 33,68/40 et s’est classée au premier rang sur le critère « coût global » tel qu’il ressort du courrier envoyé par le conseil de la SARL PROJET BASE à la SEM OPPIDEA le 25 novembre 2021. Dès lors, la demanderesse ne démontre l’existence d’aucune faute dans l’application du critère du « coût global ».

S’agissant du critère « valeur technique », celui-ci est décomposé en trois sous-critères pondérés chacun à 20% de la note globale : le sous-critère n°1 « Qualité et pertinence de la note d’intention urbaine qui décline les principes d’aménagement ainsi que la stratégie environnementale dans le respect des ambitions et objectifs du projet », le sous-critère n°2 « Qualité et pertinence des propositions techniques et économiques de ces principes d’aménagement » ainsi que le sous-critère n°3 « Organisation de la méthodologie de travail avec la maîtrise d’ouvrage et les parties prenantes, démarche collaborative et capacité d’adaptation aux contraintes ».

La SARL PROJET BASE soutient que la notation attribuée par le jury serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation au motif que sur le sous-critère n°1 elle a obtenu la note de 18/20 en totalisant 27 « smileys », tandis que le groupement attributaire s’est vu attribuer la note de 19/20 avec seulement 25 « smileys ». Elle considère ensuite, sur le sous-critère n°2, qu’elle a obtenu la note de 18/20 alors qu’elle comptabilisait un nombre de « smileys » identique à celui de l’attributaire, lequel a reçu la note de 19/20. En tout état de cause, elle fait valoir que son offre correspondait mieux aux attentes de la SEM OPPIDEA au regard de la synthèse rédigée par cette dernière.

Il convient au préalable de rappeler que si le jury formule des appréciations qualitatives dans ses rapports techniques, matérialisées en l’espèce par l’attribution de « smileys », ces éléments d’évaluation intermédiaire ne constituent que des indicateurs non liants pour les étapes ultérieures. L’acheteur demeure décisionnaire, sans être tenus d’une application purement comptable ou arithmétique de ces pictogrammes.

Au demeurant, il ressort des rapports d’analyse des offres finales des équipes n°1 et n°3, correspondant respectivement à l’offre de la SARL PROJET BASE et à celle du groupement attributaire, que s’agissant du sous-critère n°1 « Qualité et pertinence de la note d’intention urbaine », que si la SARL PROJET BASE fait valoir un nombre de «  smileys » supérieur, notamment au titre de son concept « Naturapolis », de la modélisation de son empreinte carbone (-39 %) ou de sa stratégie détaillée en matière d’agriculture urbaine, l’analyse qualitative du projet de l’attributaire justifie l’attribution de la note de 19/20, contre 18/20 pour la SARL PROJET BASE, sans qu’aucune erreur manifeste ne soit caractérisée. En effet, sur l’item « Paysage, biodiversité et gestion de l’eau », l’offre de l’attributaire propose une structuration paysagère forte autour de la renaturation du Parc du Ru et du renforcement du corridor de l’Hers (épaisseur végétale de 17 mètres, engagement de plantation de 30 000 arbres), doublée d’un réseau hydraulique de surface 100 % superficiel (« zéro tuyau ») et d’un objectif de conservation d’au moins 50 % des terres fertiles avec réutilisation in situ (micro-briqueterie de terre crue). Sur l’item « Mobilités et stationnement », contrairement au choix du « zéro sous-sol » prôné par la SARL PROJET BASE (5 silos), l’attributaire a articulé sa desserte autour d’une « boucle active » et d’un mix de stationnement (7 silos combinés à du sous-sol sur un seul niveau : 55 % infrastructure / 45 % sous-sol), permettant d’afficher un objectif plus ambitieux de maîtrise de la circulation automobile, en ciblant à terme une part modale de la voiture individuelle ramenée à 30 % (contre 35 % pour la SARL PROJET BASE). Enfin, concernant l’item « Espaces publics et typologie urbaine », l’attributaire s’est vu attribuer l’appréciation maximale (2 smileys) pour la qualité, la hiérarchisation et la diversité de ses espaces publics (Mail équipé, Esplanade des possibles, Deck), structurés selon le modèle identitaire des « Villages de Paléficat ». Le jury a ainsi pu légitimement estimer que ces choix d’aménagement global apportaient des garanties urbaines supérieures justifiant l’écart d’un point, sans que le strict décompte des « smileys » ne puisse y faire obstacle.

Il ressort des mêmes rapports d’analyse des offres finales, s’agissant du sous-critère n° 2 « Phasage, faisabilité et maîtrise des coûts », que l’identité du nombre de « smileys » obtenus par les deux candidats ne révélait pas une équivalence stricte des propositions techniques. En effet, l’analyse comparative des offres fait apparaître que l’attributaire propose un découpage opérationnel en trois temps principaux couplé à une capacité d’intervention « au fil de l’eau » (4 % de la surface de plancher), assurant une amorce du quartier particulièrement efficace dès la première phase avec la livraison immédiate de 38 % de la surface de plancher totale (soit 188 290 m²). L’attributaire a assorti sa proposition d’un outil de gouvernance et de suivi financier sécurisant pour la collectivité, concrétisé par un tableau détaillé des coûts de gestion globale sur toute la durée de la concession. L’écart financier résiduel constaté sur le coût total d’aménagement des espaces publics (49,5 millions d’euros pour l’attributaire contre 47,7 millions d’euros pour la SARL PROJET BASE, soit environ 3,6 % d’écart) trouve sa contrepartie directe et proportionnée dans la densité des aménagements paysagers et la création du réseau hydraulique de surface retenus par l’attributaire. Le jury n’a donc commis aucune erreur manifeste d’appréciation en attribuant la note de 19/20 à l’attributaire et la note de 18/20 à la SARL PROJET BASE au titre du sous-critère n°2.

Enfin, la seule affirmation de la SARL PROJET BASE selon laquelle son offre répondait mieux aux attentes de la SEM OPPIDEA au regard de la synthèse rédigée par cette dernière relève d’une appréciation subjective de sa part et ne saurait établir une quelconque irrationalité du choix opéré par l’acheteur public.

Il résulte de ce qui précède qu’aucune faute dans la notation technique par l’acheteur n’est démontrée.

Dès lors, la SEM OPPIDEA n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle à l’égard de la SARL PROJET BASE.

En conséquence, la SARL PROJET BASE sera déboutée de sa demande tendant à voir la SEM OPPIDEA condamnée à lui payer la somme de 891 049,10 euros en réparation du préjudice subi.

Il n’y a toutefois pas lieu de mettre hors de cause la SEM OPPIDEA, dès lors que des prétentions ont été émises à son encontre.

Sur les frais de l’instance et l’exécution provisoire
Sur les dépens
Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

En l’espèce, la SARL PROJET BASE succombant, elle sera condamnée aux dépens.

Sur les demandes au titre des frais irrépétibles
Aux termes de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.

En l’espèce, la SARL PROJET BASE, condamnée aux dépens, sera condamnée à payer la somme de 3 000 euros à la SEM OPPIDEA au titre des frais irrépétibles.

Sur l’exécution provisoire
L’article 514 du code de procédure civile dispose que « Les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. »

En l’espèce, il n’y a pas lieu d’écarter l’exécution provisoire qui est de droit.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal,

DÉCLARE irrecevable la fin de non-recevoir tirée de l’absence de présentation des moyens au fond devant le juge du référé précontractuel soulevée par la SEM OPPIDEA ;

DÉCLARE sans objet la demande de mise hors de cause présentée par la SEM OPPIDEA ;

DÉBOUTE la SARL PROJET BASE de sa demande tendant à voir condamner la SEM OPPIDEA à lui payer la somme de 891 049,10 euros en réparation du préjudice subi ;

CONDAMNE la SARL PROJET BASE à supporter les dépens ;

CONDAMNE la SARL PROJET BASE à payer la somme de 3 000 euros à la SEM OPPIDEA sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la SARL PROJET BASE de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

RAPPELLE l’exécution provisoire de la décision.

La présente décision est signée par Madame WALAZYC, Vice-Présidente et Monsieur Lionel GARNIER, Cadre Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous commissaires de justice, sur ce requis, de mettre ledit jugement à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.
En foi de quoi, le présent jugement a été signé par le greffier.