République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 01/10/2026

****

MINUTE ÉLECTRONIQUE

N° RG 24/04609 – N° Portalis DBVT-V-B7I-VZJK

Jugement (N° 2021J00161) rendu le 5 août 2024 par le tribunal de commerce de Dunkerque

APPELANTE

S.A.S. [W] Construction, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assistée de Me Erwan Le Briquir, substituée par Me Shanna REKIBI, avocats au barreau de Lille, avocats plaidant

INTIMÉE

Société Flandre Opale Habitat, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Yann Leupe, avocat au barreau de Dunkerque, avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Déborah Bohée, présidente de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Carole Catteau, conseiller

———————

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

DÉBATS à l’audience publique du 21 mai 2026 après rapport oral de l’affaire par [D] [G]

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 01 octobre 2026 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Déborah Bohée, présidente, et Béatrice Capliez, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 18 février 2026

****

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Flandre opale habitat (ci-après FOH) est une société d’HLM régie par les dispositions des articles L. 422-2 et suivants du code de la construction et de l’habitation et tenue pour la passation de ses marchés de se soumettre au code de la commande publique.

En février 2020, elle a lancé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet « la construction de 68 logements collectifs – [Adresse 3] », divisé en dix lots, correspondant à des marchés séparés, dont la date limite de réception était fixée au 2 mars 2020 à 12 heures.

La société par actions simplifiée [W] construction (ci-après société [W]) a déposé une offre pour le lot n° 1 « clos couvert » avec :

– une offre de base pour un montant de 5 505 868,14 euros HT,

– une offre variante pour un montant de 5 468 196,03 HT.

Par courrier du 12 octobre 2020 notifié par voie électronique (reçu le 23 octobre), la société FOH a rejeté l’offre de la société [W] ; le marché a été attribué à la société Eiffage construction Nord (Eiffage) pour un montant HT de 5 347 402,84 euros.

Le 2 novembre 2020 la société [W] a sollicité les motifs du rejet de son offre et la société FOH lui a répondu par courrier du 23 novembre suivant. Le 25 novembre la société [W] a contesté les motifs de rejet en invoquant une dénaturation de son offre et l’irrégularité de l’attribution du marché à la société Eiffage.

Le 9 décembre 2020 la société [W] a assigné la société FOH en référé précontractuel devant le tribunal judiciaire de Lille pour faire annuler la décision d’attribution du marché, ou, subsidiairement, la procédure de passation du marché. Après avoir pris connaissance de la signature du marché avec la société Eiffage le 17 novembre 2020, la société [W] a sollicité l’application de la passerelle entre référé précontractuel et référé contractuel et a assigné la société Eiffage en intervention forcée. Par jugement du 27 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Lille a déclaré la société [W] irrecevable en ses demandes considérant que le délai de recours de l’article 1441-3 du code de procédure civile n’avait pas été respecté. Un pourvoi a été formé contre ce jugement qui a été rejeté par un arrêt de la Cour de cassation du 17 mai 2023.

Par ailleurs, le 29 juillet 2021 la société [W] a adressé une mise en demeure à la société FOH aux fins d’obtenir réparation de son préjudice considérant qu’elle avait été irrégulièrement évincée de la procédure de passation de marché, puis, par acte du 26 novembre 2021, l’a assignée devant le tribunal de commerce de Dunkerque aux fins d’obtenir, notamment, l’indemnisation du manque à gagner suite à son éviction du marché public, subsidiairement, l’indemnisation pour perte de chance d’obtenir le marché, plus subsidiairement, les frais de présentation de son offre.

Après avoir, par jugement du 2 janvier 2023, sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre du recours contre la procédure de passation du marché public, le tribunal a, par jugement du 5 août 2024 :

– débouté la société [W] de l’ensemble de ses demandes dirigées à l’encontre de la société FOH,

– condamné la société [W] à payer à la société FOH la somme de 1 000 euros pour indemnité procédurale,

– condamné la société [W] aux entiers dépens, incluant ceux du jugement du 2 janvier 2023, dont frais de greffe liquidés pour débours et formalités sur la présente décision à la somme de 60,22 euros TTC.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 26 septembre 2024, la société [W] a relevé appel aux fins d’annulation et/ou de réformation de ce jugement, déférant à la cour l’intégralité de ses chefs.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 juin 2025, la société [W] demande à la cour de :

– la déclarer recevable et bien fondée,

– infirmer le jugement en toutes ses dispositions (chefs énoncés dans le dispositif),

statuant à nouveau,

– juger que le litige relève de la compétence du tribunal de commerce et par suite de la cour d’appel de céans,

– déclarer ses demandes recevables,

– juger que, candidate irrégulièrement évincée du marché, elle démontre le comportement fautif du pouvoir adjudicateur la société FOH à son égard,

– déclarer ses demandes bien fondées,

– à titre principal, condamner la société FOH à lui payer une somme de 415 978 euros HT représentant son manque à gagner suite à son éviction irrégulière du marché concerné,

– à titre subsidiaire, fixer la perte de chance à hauteur de 80 % du manque à gagner de l’entreprise suite à la perte du marché et condamner la société FOH à lui payer une somme de 332 782,40 euros HT représentant sa perte de chance d’obtenir le marché,

– à titre très subsidiaire, condamner la société FOH à lui payer une somme de 70 048,57 euros HT représentant les frais de présentation de son offre,

– sur l’appel incident, rejeter la demande de la société FOH tendant à juger « en lieu et place » et à condamner la société [W] à une somme de 7 000 euros au titre de la procédure de première instance.

en tout état de cause :

– dire que cette indemnité portera intérêt au taux légal à compter du 2 août 2021, date de réception par la société FOH de sa demande indemnitaire ou à défaut à compter de l’arrêt à intervenir,

– ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil,

– débouter la société FOH de toutes ses demandes, fins et conclusions,

– la condamner au paiement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– la condamner aux entiers frais et dépens de la présente instance.

La société [W] fait valoir en premier lieu que le tribunal a fait une confusion entre, d’une part, les procédures de référé précontractuel ou contractuel, qui ont pour objet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et conduisent à l’annulation des décisions de rejet de candidature ou d’attribution du marché, et, d’autre part, le recours indemnitaire qui lui est ouvert sur le fondement de l’article 1240 du code civil qui permet d’être indemnisé du préjudice résultant des fautes dans la procédure d’attribution du marché.

En second lieu, elle soutient que la société FOH est mal fondée, pour démontrer qu’elle n’avait aucune chance d’emporter le marché, à lui opposer une irrégularité tirée du défaut de signature de l’acte d’engagement par une personne qui n’était plus son représentant légal alors que le signataire avait bien le pouvoir de signer comme président de la société nouvellement désignée comme présidente de la société [W]. Elle estime que le pouvoir adjudicateur devait demander la production des documents justifiant de la capacité du signataire à engager l’auteur de l’offre et ne peut plus soulever l’irrecevabilité d’une candidature ou son caractère irrégulier, inacceptable ou inapproprié, s’il ne l’a pas soulevé lors de la procédure de passation.

En troisième lieu, la société [W] fait valoir que la société FOH engage sa responsabilité délictuelle à raison de plusieurs fautes :

– une insuffisance de motivation de la lettre de rejet ainsi que l’absence d’indication du délai de « standstill » et des voies et délais de recours l’ayant empêchée d’introduire utilement un recours en référé précontractuel,

– une erreur manifeste d’appréciation ou une dénaturation de son offre, quant au calcul du coût de l’incidence Covid, l’ayant conduit à apprécier de manière erronée le montant de l’offre alors que par ailleurs elle a obtenu la même note sur le critère technique que la société attributaire,

– la mise en oeuvre d’une procédure de négociation en violation des règles du code de la commande publique et du règlement de la consultation, procédant ainsi à un détournement de procédure ou un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

L’appelante soutient qu’elle peut en conséquence venir réclamer le remboursement des frais engagés pour répondre au marché, le manque à gagner suite à la perte du marché, subsidiairement, une perte de chance de ne pas avoir obtenu le contrat qu’elle évalue à hauteur de 80 % du manque à gagner.

Enfin, s’agissant du lien de causalité entre ces fautes et ces préjudices, la société [W] explique que le recours irrégulier à la négociation a conduit à l’attribution du marché à la société Eiffage et à son éviction et qu’en l’absence de dénaturation de son offre elle aurait été mieux notée sur le critère du prix et aurait été attributaire du marché dès lors qu’elle avait la même note que la société Eiffage sur le critère technique.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 24 mars 2025, la société FOH demande à la cour de :

– à titre principal, confirmer le jugement, sauf en ce qu’il a limité à 1 000 euros la condamnation de la société [W] au titre de l’article 700,

– et en lieu et place, la condamner, à ce titre, à une somme de 7 000 euros au titre de la procédure de première instance,

– en tout état de cause, la condamner aux entiers dépens, outre 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La société FOH explique qu’après une première procédure d’appel d’offres en juin 2019 classée sans suite, elle a lancé un nouvel appel d’offres et, constatant que les offres étaient inacceptables (prix supérieur au prix espéré), elle avait utilisé la procédure de négociation selon la possibilité offerte par l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, et, qu’après négociations, l’offre de la société [W] avait été classée deuxième.

Pour conclure au rejet des demandes, elle soutient en premier lieu que les chances de la société [W] d’obtenir le contrat étaient nulles car son offre était irrégulière. Selon elle, l’offre a été faite sans mention de l’identité du dirigeant de la société en violation des règles du code de la commande publique. Elle explique que M. [U] [W] a signé l’offre en tant que représentant de la société [W] alors qu’il avait été mis fin à son mandat, la présidence ayant été confiée à une société Sifto, à effet au 1er mars 2020. Or, la signature d’une offre par une personne qui n’est pas habilitée à représenter la société est une cause d’irrégularité et, en application de l’article 1156 du code civil, le défaut de pouvoir pour engager la société rend nul l’acte d’engagement. Selon elle, l’auteur de l’appel d’offre n’est pas tenu d’inviter le candidat à régulariser l’offre et ne perd pas le droit de se prévaloir de l’irrégularité devant le juge s’il ne l’a pas invoquée antérieurement.

En second lieu, la société FOH soutient qu’il n’est en tout état de cause pas démontré que l’offre de la société [W] était la plus basse, peu important d’ailleurs le grief qui lui est fait d’avoir engagé une négociation avec les candidats.

Elle conteste toute mauvaise appréciation du coût de l’incidence Covid, calculée non sur la durée prévisible du lot en question mais sur toute la durée du chantier dès lors que l’attributaire du lot est tenu à une présence durant toute cette période et estime que la société [W] a commis une erreur en présentant une offre incluant un coût variable. Elle se défend enfin de tout comportement fautif pour s’être engagée dans une procédure de négociation puisqu’elle a agi comme le lui permettait l’article R. 2124-3 du code de la commande publique.

Subsidiairement, la société FOH conclut à la réduction du préjudice de la société [W], qui ne peut, selon elle, être indemnisée que sur le fondement d’une perte de chance. Elle conteste le chiffrage des frais de réponse au marché retenu par la société [W]. Elle fait valoir par ailleurs que la perte de chance de conclure un contrat n’est pas indemnisable, en tout état de cause que l’assiette du préjudice retenue par la société [W] doit être réduite dès lors qu’elle ne démontre pas que la perte du chantier l’aurait empêchée d’amortir ses frais généraux et que l’indemnisation de la perte de marge se heurte à la jurisprudence des gains manqués.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures précitées des parties pour l’exposé du surplus de leurs moyens.

L’ordonnance de clôture a été intervenue le 18 février 2026 et l’affaire a été renvoyée à l’audience de plaidoiries du 21 mai suivant.

MOTIFS

A titre liminaire la cour relève que la société [W] lui demande de juger que le litige relève de la compétence du tribunal de commerce et, par suite, de cette cour, mais la compétence du tribunal de commerce ou de la cour pour statuer sur l’action en responsabilité de la société [W] n’est pas contestée.

Toutefois c’est de manière exacte que la société [W] soutient que la présente action en responsabilité doit être distinguée du référé précontractuel ou contractuel qui a pour objet l’annulation des décisions de rejet ou d’attribution de marché et que c’est à tort que le tribunal a considéré que l’action en responsabilité était sans fondement au motif que la faute alléguée avait donné lieu à un premier recours déclaré irrecevable par jugement du 27 juillet 2021 et ce, d’autant qu’en retenant l’irrecevabilité de son action, le tribunal ne s’était pas prononcé sur la régularité de la procédure de passation du marché.

Sur le fond, la société [W] agit sur le fondement de l’article 1240 du code civil relatif à la responsabilité civile de droit commun.

Sur la régularité de l’offre de la société [W]

Selon l’article L. 2152-1 du code de la commande publique l’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

L’article L. 2152-2 du même code dispose qu’une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

En outre, selon l’article R. 2152-2 de ce code, dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.

En l’espèce, l’article 6.2.1 « Dossier de candidature » du règlement de consultation stipulait :

« Les éléments demandés à la candidature servent à apprécier l’aptitude des candidats à exécuter le marché (capacité professionnelle ; économique et financière et capacités techniques et professionnelles).

Situation personnelle des opérateurs économiques :

1. Une lettre de candidature (…)

2. Un extrait d’inscription au registre du commerce et des sociétés (K bis) de moins de six mois ou enregistrement au Registre des Métiers, le cas échéant ;

3. La déclaration du candidat ou du groupement (DC2). Le candidat joint le formulaire, la décision de pouvoir de la personne signataire habilitée à engager la personne morale candidate ; »

L’article 6.2.2 « Offre technique et financière » du règlement de consultation prévoyait :

« Les candidats auront, à peine d’irrecevabilité, à produire un dossier complet de leur offre technique et financière comprenant les pièces ci-dessous dans l’ordre énoncé ci-après. Il est précisé que seul l’acte d’engagement devra être paraphé et signé par un représentant valablement habilité de la personne morale.

1. L’acte d’engagement qui constitue l’offre de l’entrepreneur ; (…) »

Les développements de la société [W] sur la distinction entre candidature et offre et sur les conditions de recevabilité des candidatures sont sans intérêt en l’espèce dès lors que la société FOH remet en cause la régularité de ses offres, et non de ses candidatures, et que sont effectivement en cause ses actes d’engagement, qui constituent les offres au regard des dispositions précitées.

Les deux actes d’engagement (base et variante) du 2 mars 2020 sont établis au nom de M. [U] [W] désigné comme « président agissant au nom et pour le compte de la société [W] construction » dont le siège social est à [Localité 1], inscrite au RCS de Valenciennes sous le n° 338 614 586, qui « engage la société [W] construction sur la base de son offre ». L’acte est signé par M. [W] et porte le cachet de la société [W] construction, Agence [Localité 5].

Il est acquis que suivant procès-verbal d’assemblée générale du 20 février 2020 de la société [W], il a été procédé au changement de présidence de la société et le mandat de président a été confié à la société Sifto SAS représentée elle-même par son président M. [W].

La société FOH évoque le formulaire DC2 auquel est joint un pouvoir habilitant un certain M. [Z] pour signer les pièces relatives à l’appel d’offre, qui serait entaché de la même erreur que les offres selon elle, puisque ce pouvoir n’est pas donné par la société Sifto mais par M. [W] désigné comme président de la société [W]. Toutefois cet élément est sans emport sur la régularité des actes d’engagement dès lors qu’ils sont signés par M. [W] lui-même et non par M. [Z] et la question du pouvoir donné à ce dernier est donc sans intérêt.

Par ailleurs, l’argument selon lequel l’article 6.2.2 du règlement prévoyait que le candidat doit joindre la décision de pouvoir de la personne signataire habilitée est inopérant dès lors que le M. [W] avait la pouvoir de signer en qualité de président de la société dirigeante de la société [W], sans nécessité d’une délégation de pouvoir.

Ainsi, les actes d’engagement désignent de manière erronée M. [W] comme président de la société [W], encore que rien n’indique qu’à cette date le changement de présidence ait fait l’objet d’une publicité, la cour ne disposant pas d’un extrait Kbis de la société [W] au 2 mars 2020. Toujours est-il que M. [W], en tant que représentant de la société Sifto, dirigeante de la société [W], avait bien le pouvoir de signer à ce titre les actes d’engagement. La mention erronée n’entraîne pas la nullité de l’acte au regard des exigences légales, des dispositions du dossier de candidature ou du règlement rappelées ci-dessus.

Au sujet de la signature des offres, la société [W] soutient qu’il appartient à la société FOH de démontrer que la personne qui a signé l’offre pour la société Eiffage était bien mandatée ou habilitée pour signer à la place du représentant de cette société et, qu’à défaut, l’offre devait être jugée irrégulière et le contrat annulé. Néanmoins, d’une part, ces considérations sont sans incidence sur la régularité de sa propre offre et, d’autre part, la cour n’est pas saisie d’une demande de nullité d’un contrat.

En conséquence, et sans qu’il soit nécessaire de trancher la question de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’invoquer dans le cadre de cette procédure le défaut de pouvoir du signataire alors que l’offre n’a pas été écartée pour ce motif, le moyen tiré de la nullité de l’offre de la société [W], qui rendrait son action en responsabilité vaine, doit être écarté.

Sur les fautes de la société FOH

En premier lieu, la société [W] considère que la société FOH a commis une faute en ne lui permettant pas d’introduire utilement un recours en référé précontractuel compte tenu de :

– l’absence de notification, avec le rejet, des motifs de celui-ci et des délais et voies de recours ainsi que le délai de « standstill »,

– la publication tardive de l’avis d’attribution du marché (le 18 décembre) qui aurait dû intervenir dans les trente jours à compter de la signature du marché (le 17 novembre).

Cependant, la cour relève en premier lieu, au regard du jugement 27 juillet 2021 et de l’arrêt de la Cour de cassation du 17 mai 2023, que le recours a été déclaré irrecevable au motif que la société [W] n’avait pas procédé à la requalification de son recours précontractuel dans le délai prévu à l’article 1441-3 du code de procédure civile et courant à compter de la publication au journal officiel de l’Union européenne de l’avis d’attribution du contrat, qui permettait à la société de procéder utilement à la passerelle d’un référé à l’autre de sorte que les fautes alléguées ci-dessus ne sont pas en lien avec l’échec de la procédure de référé introduite par la société. En second lieu, la cour relève que la société [W] n’invoque pas les motifs pour lesquels cette procédure aurait dû aboutir et empêcher son éviction qui seraient distincts des fautes soulevées devant la cour et que celle-ci sera tenue d’examiner.

La faute tenant aux conditions de notification de la décision de rejet ou de publication de l’avis d’attribution ayant empêché d’agir utilement en référé précontractuel sera en conséquence écartée.

En second lieu, la société [W] reproche au pouvoir adjudicateur une erreur manifeste d’appréciation et/ou la dénaturation de son offre, dont le montant aurait été évalué de manière erronée du fait du calcul du surcoût lié à la mise en place de mesures spécifiques sanitaires liées à la pandémie du Covid sur un délai supérieur au délai indiqué dans son acte d’engagement et son mémoire technique.

Suite à la décision de la société FOH de passer en procédure de négociations, la société [W] a transmis le 24 juillet 2020 son récapitulatif des variantes qui prévoyait au titre de l’ « option incidence covid » une part fixe pour un montant de 10 628,70 euros et une « part variable (mensuel). Par mois d’application des préconisations sanitaires (pour notre lot) » d’un montant de 7 285,30 euros.

Selon la société [W], il fallait calculer le coût de cette incidence Covid au regard de la durée de réalisation effective de son lot résultant du planning joint à son mémoire technique, soit sur une durée de 13,5 mois, ce qui en faisait l’offre la moins-disante, et non, comme l’a fait la société FOH, sur une période de 28 mois qui ne correspond à aucun document produit par le candidat, et qui conduisait à porter son offre à un montant supérieur à celui du candidat retenu.

Or, ainsi que le soutient la société FOH, et comme l’affirme elle-même la société [W], le titulaire du lot « clos couvert » était tenu à une présence sur le chantier jusqu’à sa réception, considération pouvant conduire le pouvoir adjudicateur, face à une offre prévoyant un coût mensuel, à calculer le coût sur la durée global du chantier.

En outre, la durée du lot telle que mentionnée dans l’offre de la société [W] pour le calcul de l’incidence Covid ne peut se déduire de manière évidente comme correspondant à la seule phase d’exécution effective de son lot proposée par celle-ci, durée qui n’est au demeurant mentionnée, ni sur le récapitulatif de ses variantes, ni sur son acte d’engagement qui reprend les délais du marché tels que mentionnés à l’annexe 1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). De plus, la cour relève que ce délai d’exécution annoncé par la société [W] ne correspond à aucun délai mentionné dans les documents d’appel d’offres.

Ainsi les termes de l’offre de la société [W] du 24 juillet 2020 ne permettent pas de l’interpréter de manière évidente comme devant conduire à calculer le coût total de l’incidence Covid sur une période de 13,5 mois, quand bien même cette durée ressortirait des plannings prévisionnels de la société [W]. A cet égard, il doit être relevé que les documents communiqués à la cour (pièce 18 de l’appelante) sont très peu lisibles et ne permettent pas de déterminer, ni à quoi la durée d’exécution « effective » alléguée par la société [W] correspondrait, ni si elle pourrait s’analyser comme telle au regard des règles du CCAP (notamment l’article 3 sur l’exécution du chantier), ni que cette durée s’élèverait précisément à 13,5 mois. Enfin, la société [W] vient soutenir que le délai retenu par la société FOH pour calculer l’incidence Covid ne correspond pas aux documents de l’appel d’offre mais, en tout état de cause, elle ne soutient ni ne démontre qu’elle serait la mieux-disante sur la durée totale du chantier.

Ainsi, il ne saurait être retenu une erreur manifeste d’appréciation de l’offre de la part du pouvoir adjudicateur ni une dénaturation de celle-ci ayant conduit à l’attribution du marché de manière injustifiée à un autre candidat.

En troisième lieu, la société [W] reproche à la société FOH une faute tenant au recours à la procédure avec négociations interdit par les articles L. 2124-2 et R. 2161-5 du code de la commande publique et par le règlement de la consultation s’agissant d’un appel d’offre ouvert. Elle rappelle que le recours à une procédure de négociations sans que les conditions n’en soient réunies constitue une nullité de la procédure de passation de marché, que le juge est tenu de relever d’office. Elle fait valoir que la procédure est irrégulière pour avoir été mise en oeuvre sans déclaration sans suite pour cause d’infructuosité, ni information des soumissionnaires sur l’abandon de la procédure, ses motifs et les voies de recours, en violation des articles R. 2185-1 et 2 du code de la commande publique. Elle explique que la société FOH a justifié le recours à cette procédure par le fait qu’elle n’aurait reçu que des offres inacceptables car un prix supérieur (environ 5 millions) à celui initialement espéré (3,5 millions) mais que ce motif n’était pas fondé puisqu’elle a finalement attribué le marché pour un montant équivalent à celui des offres initiales, soit à un prix qu’elle avait manifestement la capacité de financer.

Le règlement de consultation dispose à l’article 8.3 (« Négociations ») :

« En application de l’Article L. 2124-2 de l’Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 [portant partie législative du code de la commande publique], l’acheteur choisira l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

Si seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-2 du CPP, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées (6° de l’article R. 2124-3), le pouvoir adjudicateur partira en procédure avec négociations. Dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur ne sera pas tenu de publier un nouvel avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que les seuls soumissionnaires ayant présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offre. »

Il est acquis que la société FOH a eu recours à une procédure de négociations concernant le lot n° 1 suite à la décision de la commission d’attribution du 13 mai 2020 qui a procédé à l’analyse des offres, ainsi qu’elle en a informé certains candidats, dont la société [W] par un courriel du 26 juin 2020. Le compte rendu de la commission d’attribution indique notamment que : « Au vu des montants des offres par rapport à l’estimatif, il est demandé de rentrer en négociations techniques (demande de variantes) ».

La société FOH soutient qu’il n’a été présenté que des offres « inacceptables » justifiant le recours à la procédure de négociations, relevant que le prix de l’offre de la société [W] ne lui laissait aucune chance d’être attributaire. Elle ne s’explique ni sur les reproches formulés quant au respect des règles relatives à la déclaration sans suite et à l’information des candidats, ni sur ceux relatifs à la question du caractère inapproprié des offres au regard du montant de l’offre finalement retenue.

Toutefois, à supposer que le marché ait été attribué en contravention des règles du code de la commande publique, il résulte des éléments du dossier que la société [W] a participé au processus de négociations et a été en situation de présenter une offre et de faire valoir ses éventuels arguments auprès du pouvoir adjudicataire de sorte qu’elle ne peut se prévaloir d’une faute de celui-ci qui serait en lien avec le dommage allégué résultant de l’absence d’attribution du marché. En outre, dès lors que ce dernier avait la possibilité d’abandonner la procédure, ainsi que l’indique la société [W] elle-même, il ne peut être soutenu que l’absence de recours à la procédure de négociations aurait nécessairement conduit à cette attribution à son profit.

Il résulte de ces considérations qu’aucune faute du pouvoir adjudicataire dans l’attribution du marché ne peut être retenue.

En conséquence il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société [W] de toutes demandes de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires

Le sens de l’arrêt conduit à confirmer les chefs du jugement prononçant des condamnations au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile, y compris quant au montant fixé*, de mettre à la charge de la société [W] les dépens et une indemnité de procédure dans les conditions fixées au dispositif de l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Condamne la société [W] construction aux dépens de l’instance d’appel ;

Condamne la société [W] construction à payer à la société Flandre opale habitat (FOH) la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier

La présidente

EN CONSÉQUENCE

LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE mande et ordonne à tous les commissaires de justice, sur ce requis, de mettre ladite décision à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de la Force Publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis. En foi de quoi, la présente décision a été signée par le Président et le Greffier.