Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 3 avril et 29 septembre 2025, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la cour :

1°) d’annuler l’article 1er de ce jugement ;

2°) de remettre à la charge de la société Nicox SA la totalité de la retenue à la source, en droit et pénalités, ainsi que la somme de 1 200 euros mise à la charge de l’administration au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

– la société Nicox SA a minoré, à hauteur de 1 454 378 euros, le produit de cession de ses actifs en omettant d’extourner, au titre de 2017, la totalité des produits constatés d’avance en 2016, alors qu’elle a expressément indiqué avoir comptabilisé cette somme en charge du fait des frais de développement engagés conformément au contrat du 9 août 2016.

– cette société a minoré le produit de la cession de ses actifs en percevant seulement la somme totale de 23 067 147 euros et en comptabilisant seulement celle de 21 612 769 euros, alors qu’elle aurait dû percevoir et comptabiliser le prix de cession fixé contractuellement à la somme de 26 millions d’euros, incluant le complément de prix fixé à 5 millions d’euros dans l’acte de cession initial et ramené à 3 350 000 d’euros par avenant ; ce complément de prix doit être pris en compte dans le prix de cession dès lors que la société ne justifie pas que les conditions de paiement n’étaient pas réunies, qu’elle était partie prenante à la réalisation de ces conditions, qu’aucun délai n’était fixé pour cette réalisation et que celle-ci ne présentait pas un caractère d’incertitude majeure ; la valeur des droits de propriété intellectuelle cédés s’élève, non pas à 6 075 000 euros comme l’ont retenu les parties, mais à 10 576 000 euros selon la traduction en langue française, régulièrement enregistrée et certifiée conforme, de l’annexe à l’acte de cession de ces droits, et selon la valorisation effectuée par le cabinet Deloitte ; la méthode de valorisation utilisée par ce cabinet n’est pas contestable ;

– les autres moyens soulevés en première instance et maintenus en appel par la société Nicox SA ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 16 septembre 2025, la société Nicox SA, représentée par Me Guidon-Vermesse, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

– les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés ;

– elle maintient ses autres moyens soulevés en première instance :

• la qualification de rémunérations et avantages occultes au sens du c de l’article 111 du code général des impôts n’est pas applicable dès lors que l’administration n’établit ni l’existence d’une libéralité ni, le cas échéant, l’identité du bénéficiaire d’une telle libéralité ; ce bénéficiaire ne saurait être la société Iris Topco UK, société mère britannique de la société cessionnaire des actifs en cause, avec laquelle elle n’avait aucun lien à la date de la cession ;

• l’année d’imposition est erronée dès lors que la retenue à la source a été appliquée au titre de l’année 2017 alors que la cession et donc la mise à disposition des actifs en cause ont eu lieu au cours de l’année 2016 ; à la date du redressement, intervenu en 2020, le droit de reprise de l’administration était prescrit au titre de l’année 2016 en application des dispositions de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales ;

• aucune retenue à la source ne pouvait lui être appliquée dès lors que les rémunérations et distributions occultes au sens du c de l’article 111 du code général des impôts échappent à toute retenue à la source en application de la documentation administrative référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40 §30, qui est opposable à l’administration en application des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

– le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

– le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

– le rapport de M. Flavien Cros ;

– et les conclusions de M. Olivier Guillaumont, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société Nicox SA, spécialisée en ophtalmologie et qui est cotée au compartiment B de la bourse de Paris, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle, par une proposition de rectification du 10 septembre 2020, le service vérificateur a mis à sa charge, sur le fondement des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source au titre de l’année 2017 pour un montant total de 887 263 euros en droits et pénalités, établie, selon la procédure de rectification contradictoire, sur une somme qu’il a regardée comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d’une distribution de revenus au sens des dispositions du c de l’article 111 du même code au profit d’une société de droit anglais, résultant d’une cession d’actif immobilisé à un prix délibérément minoré sans contrepartie, constitutive d’un acte anormal de gestion. Le ministre relève appel du jugement du 19 décembre 2024 par lequel le tribunal administratif de Nice a déchargé cette société de la retenue à la source ainsi mise à sa charge, en droits et pénalités.

Sur le bien-fondé de l’imposition :

En ce qui concerne l’acte anormal de gestion :

2. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

3. S’agissant de la cession d’un élément d’actif immobilisé, lorsque l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu’elle a retenue et que le contribuable n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l’acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l’appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l’intérêt de l’entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu’elle en ait tiré une contrepartie.

4. Il résulte de l’instruction que la société Nicox SA a conclu le 4 juillet 2016 un contrat par lequel elle a cédé à la société de droit néerlandais Iris Opco Netherlands BV, devenue Visufarma BV, divers éléments d’actif immobilisé financier et incorporel, tels que l’intégralité du capital social de sociétés et des marques déposées avec les droits de propriété intellectuelle correspondants. Selon le communiqué de presse diffusé le lendemain, cette opération permettait à la société Nicox SA de vendre ses filiales de commercialisation européennes et internationales ainsi que son portefeuille de produits à un stade de développement avancé, afin de se recentrer sur ses activités de recherche-développement. Aux termes de ce contrat, le prix de cession pouvait s’élever jusqu’à 26 millions d’euros en incluant, d’une part, un prix fixe de 21 millions d’euros et, d’autre part, un complément de prix de 5 millions d’euros au maximum, payable en cas de survenance de certains événements déterminés tenant à la conclusion d’un contrat de licence avec une société tierce (Omnivision GmbH) pour l’exploitation des produits de celle-ci, à l’obtention d’autorisations de mise sur le marché de ces produits et à la réalisation d’un certain bénéfice chiffré à raison de cette exploitation. Les parties ont ensuite conclu le 6 septembre 2017 un avenant n° 3 par lequel elles ont modifié le montant et les modalités du prix de cession, ajoutant la somme de 1 650 000 euros au prix fixe initialement stipulé, lequel a ainsi été porté à la somme de 22 650 000 euros, et réduisant le complément de prix à la somme maximale de 3 350 000 euros, payable en cas de survenance d’événements nouvellement définis, liés à la conclusion d’un contrat de licence avec une autre société tierce (Bausch & Lomb Inc.) pour l’exploitation de l’un de ses produits.

5. Dans la proposition de rectification du 10 septembre 2020, l’administration a estimé, d’une part, que la valeur vénale de l’actif cédé par la société Nicox SA était de 26 millions d’euros selon les termes de la convention de cession, cette valeur devant nécessairement inclure le complément de prix fixé à 5 millions d’euros dans l’acte initial et ramené à 3,35 millions d’euros par l’avenant n° 3. Après avoir constaté que la société Nicox SA n’avait comptabilisé en produits de cession qu’une somme totale de 21 612 769 euros au titre des exercices 2016 et 2017 et qu’elle avait, à la clôture de l’exercice 2017, valorisé à zéro le complément de prix à recevoir, l’administration a estimé qu’il existait une discordance de 4 387 231 euros entre la valeur vénale résultant du prix de cession prévu dans la convention (26 000 000 euros) et les produits de cession comptabilisés par la société Nicox SA (21 612 769 euros). D’autre part, l’administration a relevé, au sein de l’ensemble des éléments d’actif ainsi cédés, une discordance de 4 501 000 euros sur la valeur vénale des droits de propriété intellectuelle cédés, cette valeur étant de 10 576 000 euros dans une annexe à la traduction française de l’acte de cession de la propriété intellectuelle conclu entre les parties le 9 août 2016 et enregistré à l’Institut national de la propriété industrielle à la suite d’une valorisation effectuée dans un tableau Excel par le cabinet spécialisé Deloitte, alors que les parties avaient retenu seulement 6 075 000 euros dans les « justificatifs fournis ». En fin de compte, l’administration a estimé que ces discordances révélaient une cession d’actif immobilisé réalisée à un prix minoré par rapport au jeu normal de l’offre et de la demande sur le marché, constitutive d’un acte anormal de gestion de la part de la société Nicox SA. Elle a ainsi réintégré la somme de 4 387 231 euros au résultat imposable de la société Nicox SA au titre de l’année 2017, résultat qui est cependant demeuré déficitaire. Estimant enfin qu’une telle somme constituait un avantage occulte constitutif de revenus distribués au profit de la société de droit anglais Iris Topco UK, qui détenait la totalité du capital de la société cessionnaire et qui avait financé l’acquisition et payé le prix de cession, l’administration a appliqué une retenue à la source au taux de 15 % sur cette somme au titre de l’année 2017.

6. Toutefois et d’une part, contrairement à ce qu’indique la proposition de rectification, il résulte des termes de l’acte de cession du 4 juillet 2016 et de l’avenant n° 3 du 6 septembre 2017 que la clause de complément de prix prévue par les parties n’avait pas seulement pour effet de différer le paiement d’une partie du prix, en l’occurrence 5 millions d’euros selon l’acte initial, ramenés à 3,35 millions d’euros selon l’avenant, mais de conditionner le principe même du paiement de tout ou partie de ce prix complémentaire à la survenance d’événements futurs tels que la conclusion d’un contrat de licence d’exploitation de produit avec une société tierce, l’obtention d’autorisations de mise sur le marché et la réalisation d’un certain niveau de bénéfice. Ces événements ne présentaient pas un caractère certain ni ne dépendaient de la seule volonté de l’une ou l’autre des parties au contrat de cession. La circonstance qu’aucun délai n’était prévu pour la réalisation de ces événements est sans incidence à cet égard. Les parties ont ainsi entendu distinguer entre le prix fixe, d’ores et déjà acquis au cessionnaire dès la signature de la vente et reflétant la valeur certaine des éléments cédés à la date de la cession, du prix complémentaire, présentant un caractère aléatoire en fonction d’événements éventuels ayant un impact sur la valeur de ces éléments. Or, il n’est pas sérieusement contesté que les événements conditionnant le paiement du complément de prix ne sont pas intervenus et que ce complément n’a, par suite, pas été versé à la société Nicox SA. D’autre part, il résulte de l’instruction que la valeur estimée de 10 576 000 euros, relative aux droits de propriété intellectuelle cédés, n’a aucune valeur contractuelle puisqu’elle a seulement été ajoutée en annexe non numérotée, ni référencée dans le sommaire, de la traduction française de l’acte de cession de la propriété intellectuelle du 9 août 2016, et qu’elle ne figure pas dans l’original de l’acte de cession, rédigé en langue anglaise et signé par les parties, ni dans les annexes à celui-ci. En outre, si le tableau Excel établi par le cabinet Deloitte, dont se prévaut l’administration, valorise les droits de propriété intellectuelle détenus par la société Nicox SA à la somme de 10 576 000 euros, ce tableau, qui a été établi le 30 juin 2016 et porte la mention « draft – for discussion purposes only – issued on non-reliance basis » traduisible par « brouillon – pour discussion uniquement – établi sur une base non fiable », estime la valeur totale des actifs cédés à 26 millions d’euros et, par conséquent, intègre d’ores et déjà la valeur qui aurait pu être dégagée si les conditions fixées par le contrat pour le paiement du complément de prix avaient été réalisées, ainsi que le fait valoir la société Nicox SA sans être utilement contredite. Enfin, l’administration, qui se borne à se référer à la méthode de valorisation mentionnée dans ce tableau Excel, n’établit pas elle-même la valeur vénale de l’ensemble des actifs cédés par la société Nicox SA, indépendamment de la réalisation des événements conditionnant le paiement du complément de prix.

7. Dans ces conditions, l’administration n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que la valeur vénale de l’actif cédé par la société Nicox SA aurait été de 26 millions d’euros au lieu du prix fixe de 22 650 000 euros issu de l’avenant n° 3 ni, par suite, que cette société aurait cédé son bien à un prix significativement inférieur à sa valeur vénale en comptabilisant des produits de cession pour un montant de 21 612 769 euros au titre des exercices 2016 et 2017, soit un écart de moins de 5 % par rapport au prix fixe stipulé par le contrat. Dès lors, l’existence d’un acte anormal de gestion n’est pas établie.

En ce qui concerne le moyen nouveau en appel :

8. L’administration soutient, pour la première fois en appel, que la société Nicox SA aurait indûment minoré le produit de la cession en cause en ne comptabilisant que la somme totale de 21 612 769 euros au titre des exercices 2016 et 2017, alors qu’elle a perçu la somme totale de 23 067 147 euros, l’écart de 1 454 378 euros provenant de ce qu’elle n’a extourné en 2017 qu’une partie des produits constatés d’avance en 2016 (3 775 622 euros sur 5 230 000 euros) et ainsi omis d’extourner la totalité de ces produits constatés d’avance. Toutefois, l’administration, qui dispose de la comptabilité de la société Nicox SA depuis la procédure de contrôle, n’apporte aucun élément comptable à l’appui de ses allégations. En outre, la société Nicox SA soutient sans être utilement contredite, l’administration n’ayant pas répliqué sur ce point, que cette somme de 1 454 378 euros ne correspond pas à un produit de cession mais à des dépenses de développement de produits qu’elle a engagées et dont il n’est pas démontré qu’elle ne les aurait pas effectivement supportées. En tout état de cause, l’écart de 1 454 378 euros dont se prévaut l’administration ne constitue pas une minoration significative du produit de cession. Dès lors, ce moyen doit être écarté.

9. Il résulte de ce qui précède que le ministre n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a déchargé la société Nicox SA de la retenue à la source mise à sa charge au titre de l’année 2017, en droits et pénalités.

Sur les frais d’instance :

10. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros à verser à la société Nicox SA au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique est rejetée.

Article 2 : L’Etat versera à la société Nicox SA la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique et à la société anonyme Nicox SA.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

Délibéré après l’audience du 16 octobre 2026, à laquelle siégeaient :

– Mme Anne Menasseyre, présidente de chambre,

– Mme Aurélia Vincent, présidente assesseure,

– M. Flavien Cros, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 6 novembre 2026.