Concession de service public : contestation de validité et évaluation des offres

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’Office d’équipement hydraulique de la Corse (OEHC) a demandé au tribunal administratif de Bastia, à titre principal, d' »annuler la totalité de la procédure de passation » du lot n° 1 du contrat de concession de service public relative à la gestion du service d’eau potable sur les communes d’Arbellara, Belvedere Compomoro, Bilia, Foce, Fozzano, Giuncheto, Granace, Grossa, Olmeto, Propriano, Santa-Maria-Figaniella, Sartène et Viggianello ou, à titre subsidiaire, de « résilier la totalité de [cette] procédure de passation ».

Par une ordonnance n° 2300455 du 3 mars 2025, la présidente du tribunal administratif de Bastia a rejeté cette demande sur le fondement du 4° de l’article R. 222-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 3 mai 2025, l’OEHC, représenté par la SELARLU Genuini avocat, demande à la cour :

1. d’annuler l’ordonnance du 3 mars 2025 ;
2. à titre principal, d’annuler ou, à titre subsidiaire, de résilier le contrat de concession du service public de la gestion du service d’eau potable conclu le 19 janvier 2023 entre la communauté de communes du Sartenais Valinco Taravo et la société Compagnie des eaux et de l’ozone corse (CEOC) ;
3. de mettre à la charge de la communauté de communes la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

• sa demande devait être interprétée comme tendant à l’annulation et à la résiliation du contrat ;
• il n’a pas été statué sur cette demande ;
• l’irrecevabilité retenue par l’ordonnance était susceptible d’être couverte en cours d’instance ;
• en qualité de candidat évincé, elle justifie d’un intérêt lésé ;
• sa demande de première instance n’est pas tardive ;
• les éléments d’appréciation pris en compte pour apprécier le sous-critère correspondant au niveau de rémunération attendue du concessionnaire ont conduit à ce que la meilleure offre ne soit pas mieux évaluée ;
• les branchements neufs ne sont pas rémunérés par un « forfait » comme le relève le rapport d’analyse des offres, mais par des prix unitaires ;
• l’appréciation de ce sous-critère est entachée d’une erreur manifeste ;
• de même, son offre ne pouvait être regardée, sur le plan technique, comme inférieure à celle de sa concurrente qu’au prix d’une erreur manifeste d’appréciation ;
• ces vices justifient l’annulation du contrat.

Par un mémoire en défense enregistré le 27 mai 2025, la société Compagnie des eaux et de l’ozone corse, représentée par Me Laridan, demande à la cour :

1. à titre principal, de rejeter la requête d’appel et de mettre à la charge de l’OEHC la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
2. à titre subsidiaire, si la cour annulait l’ordonnance du 3 mars 2025, de renvoyer l’affaire devant le tribunal administratif de Bastia ;
3. à titre plus subsidiaire, si la cour décidait d’évoquer l’affaire, de rejeter la demande de première instance et de mettre à la charge de l’OEHC la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens présentés à l’appui de la requête d’appel sont infondés.

Par une lettre en date du 28 mai 2025, la cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d’ici au 30 juin 2026, et que l’instruction était susceptible d’être close par l’émission d’une ordonnance à compter du 15 juin 2025.

Par ordonnance du 23 juin 2025, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat.

Le 26 juin 2025, la communauté de communes du Sartenais Valinco Taravo, représentée par Me Celli, a présenté un mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

• le code de la commande publique ;
• le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

• le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,
• et les conclusions de M. François Point, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 27 mai 2022, la communauté de communes du Sartenais Valinco Taravo a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession du service public de la gestion du service de distribution d’eau potable sur le territoire des communes d’Arbellara, Belvedere Compomoro, Bilia, Foce, Fozzano, Giuncheto, Granace, Grossa, Olmeto, Propriano, Santa-Maria-Figaniella, Sartène et Viggianello. L’Office d’équipement hydraulique de la Corse (OEHC), établissement public à caractère industriel et commercial, s’est porté candidat à l’attribution de ce contrat. Toutefois, par courrier du 19 décembre 2022, la communauté de communes du Sartenais Valinco Taravo a notifié à l’OEHC le rejet de son offre, et l’attribution du contrat à la société Compagnie des eaux et de l’ozone corse. L’OEHC a alors saisi le tribunal administratif de Bastia d’une demande tendant à l' »annulation de la totalité de la procédure de passation » ou, subsidiairement, à la « résiliation de la totalité de cette procédure ». Par l’ordonnance attaquée, dont l’OEHC relève appel, la présidente du tribunal administratif de Bastia a rejeté cette demande comme entachée d’une irrecevabilité manifeste insusceptible d’être couverte en cours d’instance, en estimant que cette demande relevait du seul office du juge du référé précontractuel.

Sur la régularité de l’ordonnance attaquée :

2. Si la demande de première instance de l’OEHC demandait maladroitement au tribunal administratif, dans ses conclusions et en introduction de sa requête, d' »annuler » ou de « résilier » « la totalité de la procédure de passation », cette demande était intitulée « Recours en contestation de validité (jurisprudence ’Département du Tarn-et-Garonne’) », et précisait, en page 10, « au vu de la gravité du manquement, le Tribunal de céans annulera le contrat en cause. A défaut, subsidiairement, le Tribunal ne pourra que résilier ledit contrat ». En outre, la demande faisait état de la conclusion du contrat, qui était jointe à la requête sous l’intitulé « décision attaquée ». Enfin, le terme de « résiliation » ne peut s’appliquer qu’à un contrat, et non à une procédure. Il résulte de tout ce qui précède que la demande de l’OEHC devait donc être regardée comme tendant, sans ambiguïté, à l’annulation ou à la résiliation du contrat lui-même. En interprétant la demande comme tendant exclusivement à l’annulation ou à la résiliation de la procédure, la présidente du tribunal administratif de Bastia a entaché son ordonnance d’irrégularité.

3. Il y a lieu pour la cour d’annuler cette ordonnance et d’évoquer le litige pour y statuer immédiatement.

Sur la validité du contrat :

En ce qui concerne le cadre juridique :

4. D’une part, aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat (…) ». Et aux termes de l’article R. 3124-4 du même code : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ». Et aux termes de son article R. 3124-5 : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / L’autorité concédante peut modifier, à titre exceptionnel, l’ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre. Une telle modification ne doit pas être discriminatoire. Une offre est considérée comme présentant une solution innovante lorsqu’elle comporte des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel, et qu’elle ne pouvait être prévue par une autorité concédante diligente. L’autorité concédante publie un nouvel avis de concession ou envoie une nouvelle invitation à présenter une offre dans le respect des délais fixés aux articles R. 3124-2 et R. 3124-3 ».

5. D’autre part, aux termes de l’article 6.1 du règlement de la consultation : « L’analyse des offres des lots 1 et 2 sera fondée sur les critères suivants, par ordre décroissant d’importance : / – Critère 1 – Critère technique / – Critère 2 – Critère financier / – Critère 3 – Critère qualité de service / Chacun de ces critères sera apprécié au regard des sous-critères suivants par ordre décroissant d’importance. / Critère 1 – Critère technique apprécié au regard / – des solutions, procédures et mesures techniques proposées pour assurer la performance de l’exploitation et la politique patrimoniale ; les objectifs de performance fixés dans le cadre du fonds de performance envisagé sont appréciés dans ce cadre ; / – des moyens humains et matériels mis en œuvre pour assurer la continuité du service public, incluant l’anticipation des risques et de la gestion de situation de crise ; / – de la valeur environnementale de l’exploitation proposée au regard de l’efficacité énergétique, de l’impact sur l’environnement de la gestion des déchets (valorisation, recyclabilité, élimination), de l’adéquation des propositions effectuées au regard des grands objectifs poursuivis par l’Etablissement. / Critère 2 – Critère financier apprécié au regard : / – du niveau de rémunération proposé, incluant les tarifs pour l’exploitation (base facture-type 120 m3, et selon les abonnements R0, UL0, UH0 et UC0) et ceux des bordereaux de prix contractuels ; / – de la cohérence et la pertinence des comptes d’exploitation prévisionnels ; / des conditions de financement des travaux concessifs (montant des travaux, taux de financement, montant de l’annuité) ; / – de la part de rémunération mise en jeu dans le fonds de performance, en fonction des objectifs fixés ; / – de la formule d’actualisation des tarifs ; / – des modalités de valorisation des charges de structure ne faisant pas référence à des éléments comptables externes à ceux du périmètre de concession. / Critère 3 – Critère qualité de service apprécié au regard : / – Des propositions faites en matière de communication et d’actions pédagogiques ; / – Des modalités d’accueil clientèle, et des délais de réponse et d’intervention auprès des usagers ; / – Des modalités d’association de l’Etablissement aux choix stratégiques faits par le concessionnaire en matière d’investissements et de renouvellements ; / Des dispositions proposées en matière de contenu et de périodicité des réunions de pilotage du contrat et des réunions de suivi de l’exploitation ; / – Des outils de suivi mis à disposition de l’Etablissement (contenu et périodicité de mise à jour des tableaux de bord), sur le plan technique, financier et juridique ; / Des moyens proposés visant à favoriser un accès à l’Etablissement le plus réactif et le plus complet possible aux différentes données d’exploitation du service (télégestion, SIG, et GMAO) ; / – De suivi par thématique, propositions faites en matière de veille juridique ; / – Des dispositions proposées en matière d’évaluation de la satisfaction des abonnés. / Chaque critère et sous-critère sera apprécié en fonction des standards suivants : / v Non communiqué ou non appréciable / v Insuffisant / v Moyen / v Bon / v Très bon ».

En ce qui concerne le sous-critère n° 1 (performance de l’exploitation) du critère technique :

6. Il ressort du rapport d’analyse des offres que, s’agissant du sous-critère relatif aux « solutions, procédures et mesures techniques proposées pour assurer la performance de l’exploitation et de la politique patrimoniale », qui était le premier sous-critère, dans l’ordre d’importance, du critère technique, l’offre de l’OEHC a été jugée « moyenne », alors que l’offre de la société CEOC a été jugée « bonne ». Il ressort des mentions littérales du même rapport d’analyse que « les engagements de rendement et d'[indice linéaire des pertes en réseau] de CEO sont globalement inférieurs à ceux de l’OEHC (même si l’écart s’est fortement réduit au cours des négociations), mais ils sont étayés par des investissements améliorant la performance du réseau de la part de CEO, qui rendent l’offre plus convaincante. Les engagements d’OEHC en termes de faisabilité demeurent non suffisamment précis / Les tableaux d’engagement des performances des deux candidats sont satisfaisants ». Contrairement à ce que soutient l’OEHC, cette appréciation ne diffère pas substantiellement de celle portée sur le courrier l’informant du rejet de son offre, qui précise que cette « offre n’apporte pas les garanties techniques à la [communauté de communes] concernant les solutions, procédures et mesures mises en œuvre pour améliorer la performance du réseau, malgré des engagements de rendement et d’indice linéaire de pertes ambitieux ».

7. Alors même que les objectifs de performance de l’OEHC avaient été jugés satisfaisants, la communauté de communes n’a pas commis d’erreur de droit en évaluant le réalisme de ces objectifs au regard des investissements spécifiquement destinés à améliorer la performance du réseau proposés par les deux candidats. Si l’OEHC produit une note intitulée « Amélioration des performances hydrauliques / Justification des volumes d’assiette et mise en distribution » qu’il a communiquée à la communauté de communes, il ne résulte pas de ce document, qui comporte pour l’essentiel des considérations générales et un descriptif du matériel à la disposition de l’OEHC, que la communauté de communes aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que l’OEHC ne fournissait pas les garanties techniques permettant de s’assurer du caractère atteignable de ses objectifs de performance. Une telle erreur manifeste ne peut pas plus se déduire de la circonstance que l’autorité concédante a constaté, au titre du critère technique, que l’OEHC avait présenté « des engagements de rendement et d’indice linéaire de perte ambitieux » tout en relevant, au titre du critère financier, que « la rémunération à la performance prévue dans le cadre de [son] offre reste faible à l’échelle du contrat », ces appréciations ne se contredisant pas.

En ce qui concerne le sous-critère n° 3 (valeur environnementale de l’exploitation) du critère technique :

8. Il ressort du rapport d’analyse des offres que l’offre de l’OEHC a été jugée « moyenne » au titre du sous-critère relatif à la « valeur environnementale de l’exploitation proposée au regard de l’efficacité énergétique, de l’impact sur l’environnement de la gestion des déchets (valorisation, recyclabilité, élimination), de l’adéquation des propositions effectuées au regard des grands objectifs poursuivis par l’Etablissement », tandis que l’offre de la société CEOC a été jugée « bonne » pour ce même critère. Il ressort de la lettre de rejet de l’offre que les propositions relatives à la valeur environnementale faites par l’OEHC avaient été jugées « standards mais (…) insuffisamment détaillées et adaptées aux spécificités du service ».

9. S’il met en cause cette appréciation, l’OEHC ne fournit aucun élément de nature à la contredire.

En ce qui concerne le sous-critère n° 1 (rémunération du concessionnaire) du critère financier :

10. En premier lieu, l’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

11. Il ressort du rapport d’analyse des offres que, pour évaluer les mérites comparés des offres finales de l’OEHC et de la société CEOC au regard du critère financier, la communauté de commune a retenu, aux titre des éléments d’appréciation, en premier lieu, le fait que les offres finales des candidats « présent[ai]ent toutes les deux une augmentation des tarifs par rapport à l’actuel », soit, « pour une facture [correspondant à une consommation de] 120 [mètres cubes] : – +7,6 % pour l’offre de l’OEHC / – +15,2 % pour l’offre de CEO / (…) « , en deuxième lieu, le fait que « les abonnements pour diamètres supérieurs à 15 [millimètres] sont en nette augmentation par rapport à l’actuel (…) si l’on compare les propositions des deux candidats entre eux, les tarifs sont inférieurs pour l’OEHC pour les diamètres jusqu’à 40 [millimètres] inclus, et sont inférieurs pour CEO pour les diamètres à partir de 50 [millimètres] », en troisième lieu, que « les parts fixes complémentaires pour immeubles collectifs, hôtels et campings sont identiques à l’abonnement d’abonné individuel avec diamètre 15 [millimètres] pour les deux candidats. Les tarifs sont donc inférieurs pour le candidat OEHC ».

12. Les éléments d’appréciation ainsi pris en compte pour évaluer les offres au titre du critère financier n’étaient pas dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation. Il ne résulte pas davantage de l’instruction que les modalités d’évaluation du sous-critère « rémunération » par combinaison de ces éléments, modalités qui ne sont d’ailleurs pas précisées, seraient par elles-mêmes de nature à priver de sa portée ce sous-critère ou à neutraliser sa hiérarchisation. L’OEHC n’est dès lors pas fondé à soutenir que la méthode d’évaluation serait irrégulière.

13. En second lieu, il ressort des termes mêmes du rapport d’analyse des offres que l’augmentation des tarifs pour une facture-type correspondant à une consommation de 120 mètres cubes d’eau s’élevait à 15,2 % dans le cas de l’offre de la société CEOC, contre seulement 7,6 % dans l’offre de l’OEHC. Il ressort par ailleurs du tableau figurant dans ce même rapport et retraçant les niveaux de rémunération attendus par les différents candidats que le montant total des produits atteignait 41 567 401 euros pour l’offre de base finale de la société CEOC, contre 39 710 820 euros pour l’offre de base finale de l’OEHC, soit un surcroît global de coût de 4,68 % au détriment des usagers dans l’offre de la société CEOC. Si le rapport relève que « si l’on compare les propositions des deux candidats entre eux, les tarifs sont inférieurs pour l’OEHC pour les diamètres jusqu’à 40 [millimètres] inclus, et sont inférieurs pour CEO pour les diamètres à partir de 50 [millimètres] », il résulte des affirmations non contestées de l’OEHC que la proportion des abonnements pour les diamètres supérieurs à 50 millimètres est limitée à 0,8 %, soit 65 compteurs sur un total de 8 135 compteurs.

14. Toutefois, ce sous-critère n’est pas relatif au montant des redevances exigées des usagers, mais au « niveau de rémunération proposé », notion qui correspond à la différence entre les produits d’exploitation et les charges d’exploitation. Or il ne résulte pas de l’instruction que le niveau de rémunération, ainsi défini, proposé par l’OEHC, serait inférieur au niveau de rémunération proposé par la société CEOC, alors que cette dernière soutient, sans être contredite, que le résultat net proposé par l’OEHC était de 218 % supérieur à celui qu’elle avait elle-même proposé. Compte tenu de ces différents éléments, il ne résulte pas de l’instruction qu’en attribuant aux deux offres la même mention de « moyen » au titre du premier sous-critère du critère financier, la communauté de communes aurait commis une erreur manifeste d’appréciation.

15. Par ailleurs, si le rapport d’analyse des offres mentionne le fait que les travaux de branchement neuf sont rémunérés sur la base d’un « forfait » qui est supérieur dans le cas de l’offre de l’OEHC, l’emploi maladroit de ce terme pour désigner le prix unitaire figurant sur le bordereau des prix figurant dans l’offre de l’OEHC n’est pas en soi de nature à caractériser une erreur manifeste d’appréciation des offres.

16. Il résulte de tout ce qui précède que l’action en contestation de validité présentée par l’OEHC doit être rejetée. Ses conclusions à fin d’annulation et de résiliation doivent donc être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, celles tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre une somme à la charge de l’OEHC à ce même titre.

D É C I D E :

Article 1er : L’ordonnance n° 2300455 du 3 mars 2025 de la présidente du tribunal administratif de Bastia est annulée.

Article 2 : La demande présentée par l’OEHC est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la société CEOC tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l’Office d’équipement hydraulique de la Corse (OEHC), à la communauté de communes du Sartenais Valinco Taravo et la société Compagnie des eaux et de l’ozone corse (CEOC).

Délibéré après l’audience du 15 décembre 2025, où siégeaient :

• M. David Zupan, président,
• M. Renaud Thielé, président assesseur,
• Mme Célie Simeray, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 janvier 2026.

N° 25MA01186