Manquement au devoir de vigilance du donneur d’ordre : annulation des exonérations de cotisations sociales en cas de travail dissimulé du sous-traitant

Le donneur d’ordre qui recourt à un sous-traitant est tenu de vérifier, dès la conclusion du contrat et périodiquement jusqu’à son terme, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations déclaratives et de paiement des cotisations sociales. Cette obligation de vigilance, prévue à l’article L. 8222-1 du code du travail, s’impose indépendamment de toute condamnation pénale du sous-traitant pour travail dissimulé. L’article D. 8222-5 du code du travail énumère les documents que le donneur d’ordre doit se faire remettre : attestation de fourniture des déclarations sociales datant de moins de six mois, extrait du registre du commerce et des sociétés ou documents équivalents. L’absence de production de ces justificatifs constitue un manquement caractérisé au devoir de vigilance. Lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé est établi à l’encontre du cocontractant, l’organisme de recouvrement peut procéder à l’annulation des réductions ou exonérations dont le donneur d’ordre a bénéficié, selon l’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale. Cette annulation s’applique pour chaque mois au cours duquel les conditions sont vérifiées, dans la limite de 75 000 euros pour une personne morale. Le fait que le donneur d’ordre ait cessé sa relation contractuelle avec le sous-traitant dès notification de la procédure de travail dissimulé ne suffit pas à démontrer le respect du devoir de vigilance sur la période antérieure. La bonne foi du donneur d’ordre ne peut être retenue lorsque le manquement s’étend sur plusieurs années et que l’ampleur du travail dissimulé est substantielle. Les majorations de retard prévues à l’article R. 243-16 du code de la sécurité sociale s’appliquent de plein droit aux cotisations non versées aux dates d’exigibilité. Une remise de ces majorations n’est possible que si le paiement a été effectué dans les trente jours suivant l’exigibilité ou en cas d’événements irrésistibles et extérieurs.

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Le donneur d’ordre doit vérifier que son cocontractant s’acquitte de ses obligations déclaratives et de paiement des cotisations sociales, dès la conclusion et périodiquement. L’absence de production des justificatifs constitue un manquement caractérisé. Lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé est établi, l’organisme de recouvrement peut annuler les réductions dont le donneur d’ordre a bénéficié. Les majorations de retard s’appliquent de plein droit.

Une SARL a eu recours aux services d’un sous-traitant sur la période 2015-2019. L’URSSAF a constaté que ce dernier avait exercé un travail dissimulé en ne déclarant aucune ressource auprès des organismes de protection sociale, alors qu’il était précédemment micro-entrepreneur et avait reçu plusieurs courriers de l’URSSAF. Le sous-traitant a reconnu les faits et précisé qu’il ne travaillait que pour le compte de cette SARL. L’URSSAF a alors adressé une lettre d’observations à la SARL le 21 décembre 2021, suivie d’une mise en demeure le 2 mars 2022, réclamant 85 717 euros (75 000 euros de cotisations de redressement et 10 717 euros de majorations). La SARL a contesté cette mise en demeure devant la commission de recours amiable, qui l’a rejetée le 29 juin 2022. La SARL a ensuite saisi le tribunal judiciaire. Elle a également demandé une remise des majorations de retard, à laquelle la commission de recours amiable a partiellement fait droit à hauteur de 771 euros le 15 juillet 2022. La SARL a contesté cette décision partielle. La SARL a versé 75 000 euros le 22 mars 2022 et conteste le bien-fondé du redressement, invoquant notamment l’absence de signature valide de la lettre d’observations, l’absence de condamnation pénale du sous-traitant, et l’existence d’un accord sur le paiement des cotisations. Elle demande également l’annulation totale des majorations de retard. L’URSSAF soutient que la procédure a été régulièrement suivie, que la SARL n’a pas justifié avoir respecté son devoir de vigilance en ne produisant aucun des documents prévus par la loi, et que les majorations sont dues.

• Existence d’un procès-verbal de travail dissimulé établi à l’encontre du cocontractant
• Manquement du donneur d’ordre à son obligation de vigilance définie à l’article L. 8222-1 du code du travail
• Absence de production des documents énumérés à l’article D. 8222-5 du code du travail
• Exercice du travail dissimulé au cours de la même période que le bénéfice des exonérations
• Ampleur et durée du manquement au devoir de vigilance
• Absence de paiement des cotisations dans le délai de 30 jours d’exigibilité pour les majorations complémentaires

• Procès-verbal de travail dissimulé du 4 février 2021 signé par les trois agents chargés du contrôle
• Absence de déclaration de ressources du sous-traitant auprès de l’URSSAF sur la période 2015-2019
• Reconnaissance des faits par le sous-traitant en audition
• Courriers de l’URSSAF adressés au sous-traitant concernant ses obligations déclaratives
• Absence de production par la SARL des attestations de vigilance et des documents d’immatriculation du sous-traitant
• Virement de 75 000 euros effectué le 22 mars 2022, soit après la date d’exigibilité

La SARL doit supporter les conséquences financières de son manquement au devoir de vigilance. Elle a déjà versé 75 000 euros de cotisations de redressement le 22 mars 2022. Elle doit désormais acquitter les majorations de retard dues, soit 10 717 euros selon la mise en demeure, sans possibilité d’obtenir une remise totale ou partielle de ces majorations.

• Paiement des majorations de retard de 10 717 euros sans remise possible
• Condamnation aux dépens de la procédure
• Impossibilité d’obtenir une remise des majorations complémentaires en l’absence de paiement dans les 30 jours d’exigibilité
• Obligation de mettre en place un système de vérification documentée de la régularité des sous-traitants pour les futurs contrats
• Risque de redressement similaire en cas de nouveau manquement au devoir de vigilance
• Perte de crédibilité auprès de l’URSSAF et des organismes de protection sociale

À faire

• Conserver les attestations de vigilance et les extraits du registre du commerce et des sociétés de tous les sous-traitants
• Renouveler les vérifications tous les six mois pendant toute la durée du contrat
• Documenter chaque vérification effectuée et conserver les preuves
• Mettre en place une procédure écrite de vérification de la régularité des cocontractants
• Former le personnel aux obligations de vigilance imposées par l’article L. 8222-1 du code du travail

À éviter

• Conclure un contrat sans demander les documents justificatifs prévus par l’article D. 8222-5
• Accepter des attestations de vigilance datant de plus de six mois
• Ignorer les signalements de l’URSSAF concernant un sous-traitant
• Payer les cotisations après le délai de 30 jours d’exigibilité sans justification d’événements irrésistibles
• Contester le bien-fondé du redressement sans produire les documents justificatifs du respect du devoir de vigilance

La délégation de signature du directeur de l’organisme de recouvrement pour l’émission de la lettre d’observations

L’article R. 133-8-1 du code de la sécurité sociale impose que la lettre d’observations relative à l’annulation des exonérations de cotisations soit signée par le directeur de l’organisme de recouvrement. Cependant, le directeur peut déléguer cette signature à des agents chargés du recouvrement par une délégation de signature établie antérieurement à l’émission de la lettre. La délégation doit être datée et reçue par le délégataire avant la signature de la lettre d’observations. Lorsque plusieurs agents disposent d’une délégation de signature valide, il importe peu que l’une des délégations soit ultérieurement régularisée, dès lors que la lettre est co-signée par au moins deux agents disposant d’une délégation en bonne et due forme. L’absence de grief spécifique à l’appui d’une contestation de validité de la délégation ne permet pas de remettre en cause la régularité de la procédure.

La signature du procès-verbal de travail dissimulé

Le procès-verbal constatant un travail dissimulé doit être signé par les agents chargés du contrôle, conformément à l’article R. 133-1 du code de la sécurité sociale. Il n’est nullement exigé que ce procès-verbal soit signé par le directeur de l’organisme de recouvrement. Le procès-verbal est régulier en la forme dès lors qu’il porte la signature des trois agents ayant procédé au contrôle et qu’il est daté et numéroté de manière cohérente avec les références figurant dans la lettre d’observations.

L’absence de condamnation pénale comme condition du redressement au titre du travail dissimulé

L’existence d’une condamnation pénale du cocontractant n’est nullement une condition préalable à l’application du redressement au titre du travail dissimulé prévu à l’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale. L’organisme de recouvrement doit simplement s’assurer de l’existence d’un travail dissimulé établi par procès-verbal. La juridiction ne pourrait être tenue de s’en rapporter à une décision pénale que si celle-ci s’était prononcée sur le travail dissimulé en question, ce qui n’est pas une condition de la procédure administrative de redressement.

L’obligation de vigilance du donneur d’ordre en vertu de l’article L. 8222-1 du code du travail

Toute personne qui conclut un contrat portant sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail ou de la fourniture d’une prestation doit vérifier, lors de la conclusion du contrat et périodiquement jusqu’à la fin de son exécution, que son cocontractant s’acquitte des formalités déclaratives auprès des organismes de protection sociale. Cette obligation s’impose dès la conclusion du contrat et se poursuit tout au long de son exécution. L’absence de production des documents énumérés à l’article D. 8222-5 du code du travail constitue un manquement caractérisé à cette obligation.

Les documents justifiant le respect du devoir de vigilance selon l’article D. 8222-5 du code du travail

Le donneur d’ordre qui n’est pas un particulier doit se faire remettre par son cocontractant, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution : une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations datant de moins de six mois, dont il doit vérifier l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement ; et, lorsque l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés est obligatoire, un extrait de ce registre, une carte d’identification du répertoire des métiers, ou un document professionnel mentionnant le numéro d’immatriculation. L’absence de production de ces documents ne peut être compensée par d’autres justifications et constitue un manquement au devoir de vigilance.

L’annulation des exonérations de cotisations en cas de manquement au devoir de vigilance du donneur d’ordre

Lorsqu’il est constaté que le donneur d’ordre n’a pas rempli ses obligations de vigilance définies à l’article L. 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a exercé un travail dissimulé au cours de la même période, l’organisme de recouvrement procède à l’annulation des réductions ou exonérations dont le donneur d’ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés. Cette annulation s’applique pour chacun des mois au cours duquel les conditions sont vérifiées. Le montant global de l’annulation ne peut excéder 75 000 euros pour une personne morale. L’annulation est calculée selon les modalités prévues à l’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale.

L’effet de l’annulation d’une première lettre d’observations sur une nouvelle procédure

L’annulation d’une lettre d’observations et de la mise en demeure en découlant pour vice de forme ne prive nullement l’organisme de recouvrement de recommencer la procédure à son point de départ et de délivrer une nouvelle lettre d’observations et une nouvelle mise en demeure, dès lors qu’elles répondent aux prescriptions procédurales et aux délais légaux. Lorsque deux lettres d’observations sont émises sur des fondements juridiques différents, même si chacun d’eux a pour condition préalable la démonstration de l’existence d’un travail dissimulé et d’un défaut de vigilance, l’annulation de la première n’entraîne pas l’annulation de la seconde.

Les majorations de retard prévues à l’article R. 243-16 du code de la sécurité sociale

Une majoration de retard de 5 % du montant des cotisations s’applique aux cotisations et contributions qui n’ont pas été versées aux dates limites d’exigibilité. À cette majoration s’ajoute une majoration complémentaire de 0,2 % par mois ou fraction de mois écoulé à compter de la date d’exigibilité. Ces majorations s’appliquent de plein droit et le cotisant qui conteste leur montant doit en rapporter la démonstration en justifiant que les calculs de l’organisme de recouvrement sont infondés.

Les conditions de remise des majorations complémentaires selon l’article R. 243-20 du code de la sécurité sociale

Les cotisants peuvent formuler une demande gracieuse en remise totale ou partielle des majorations et pénalités. Cette demande n’est recevable qu’après règlement de la totalité des cotisations ou lorsque le cotisant a souscrit un plan d’apurement. La majoration complémentaire de 0,2 % ne peut faire l’objet d’une remise que lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours suivant la date limite d’exigibilité ou à titre exceptionnel, en cas d’événements présentant un caractère irrésistible et extérieur. L’absence de justification du paiement dans ce délai ou de la survenance d’événements irrésistibles entraîne le rejet de la demande de remise.

L’appréciation de la bonne foi du donneur d’ordre en cas de manquement prolongé

Le donneur d’ordre ne peut prétendre à la bonne foi lorsque le manquement au devoir de vigilance s’étend sur plusieurs années et que l’ampleur du travail dissimulé est substantielle. L’absence de sanction antérieure et la cessation de la relation contractuelle dès notification de la procédure de travail dissimulé ne suffisent pas à démontrer la bonne foi du donneur d’ordre sur la période antérieure du manquement.

Article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale, Article L. 8222-1 du code du travail, Article D. 8222-5 du code du travail, Article R. 133-8-1 du code de la sécurité sociale, Article R. 243-16 du code de la sécurité sociale, Article R. 243-20 du code de la sécurité sociale, Article R. 133-1 du code de la sécurité sociale, Article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale

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