Prospection commerciale par télécopie : responsabilité du responsable de traitement et sanction de la réitération

La CNIL retient la responsabilité du responsable de traitement, même lorsque les opérations sont confiées à un prestataire. Au sens du I de l’article 3 de la loi du 6 janvier 1978, est responsable celui qui détermine les finalités et les moyens du traitement. L’article 35 qualifie le prestataire de sous-traitant agissant sur instruction, sans transférer la responsabilité légale du responsable de traitement. Le contrat peut seulement fonder un recours civil contre le prestataire.

La prospection par télécopie sans consentement préalable méconnaît l’article L. 34-5 du Code des postes et des communications électroniques. La poursuite des envois après opposition viole également l’article 38 de la loi du 6 janvier 1978. La CNIL relève l’inefficacité du dispositif de désinscription, l’absence de rapprochement fiable entre la liste d’opposition et le fichier de prospection, ainsi que l’utilisation possible d’un numéro surtaxé.

Le responsable devait en outre accomplir les formalités préalables prévues au chapitre IV de la loi du 6 janvier 1978. La réitération de manquements déjà sanctionnés justifie une nouvelle sanction sur le fondement de l’article 45, selon les critères de gravité et d’avantages tirés du manquement prévus à l’article 47. Une sanction pécuniaire de 15 000 euros et la publication de la délibération sont prononcées.

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Une société de commerce de détail a adressé des télécopies publicitaires sans consentement préalable et a poursuivi ses envois malgré les oppositions de plusieurs destinataires. Elle invoquait les défaillances de son prestataire, alors qu’elle avait déjà été sanctionnée pour des faits similaires. La CNIL a relevé l’absence de formalités préalables, la prospection irrégulière et le non-respect persistant des demandes de retrait. Une sanction pécuniaire de 15 000 euros et la publication de la délibération ont été prononcées.

Une société de commerce de détail adressait des télécopies publicitaires invitant à des ventes privées. Entre 2005 et 2007, puis entre 2009 et 2010, plusieurs destinataires ont reçu des sollicitations sans avoir donné leur consentement préalable. Certains ont renvoyé les télécopies ou contacté la société pour exercer leur droit d’opposition, mais les envois ont continué, parfois jusqu’à l’intervention de la CNIL.

La société invoquait les défaillances de son prestataire chargé de constituer les fichiers et d’envoyer les télécopies. Elle avait déjà fait l’objet d’une sanction pour des manquements similaires. La CNIL a relevé l’absence de formalités préalables, la prospection sans consentement et le non-respect persistant des oppositions. Elle a prononcé une sanction pécuniaire de 15 000 euros et la publication de sa délibération.

• Identifier le responsable qui détermine les finalités et moyens du traitement.
• Vérifier l’absence de consentement préalable des personnes physiques prospectées.
• Contrôler la prise en compte effective et gratuite des oppositions.
• Rapprocher systématiquement la liste d’opposition du fichier de prospection.
• Accomplir les formalités préalables auprès de la CNIL.
• Prendre en compte la réitération de manquements déjà sanctionnés.

• Les plaintes de destinataires ayant reçu des télécopies non sollicitées.
• Les télécopies retournées pour exercer le droit d’opposition.
• La poursuite des envois après les demandes de désinscription.
• Le contrat organisant l’intervention du prestataire.
• La précédente sanction pour des manquements similaires.
• L’absence de formalités préalables constatée par la CNIL.

La société responsable du traitement reste exposée à la sanction malgré la délégation matérielle des envois à un prestataire. Le prestataire peut éventuellement être recherché civilement, mais cette relation contractuelle ne neutralise pas les obligations légales du responsable.n

• Sanction pécuniaire de 15 000 euros pour la société.
• Publication de la délibération sur les sites de la CNIL et de Légifrance.
• Maintien de la responsabilité légale malgré la sous-traitance.
• Possibilité d’un recours civil contre le prestataire défaillant.
• Nécessité de supprimer les coordonnées des opposants.

À faire

• Identifier formellement le responsable du traitement.
• Recueillir et conserver le consentement préalable.
• Mettre en place une opposition gratuite et fonctionnelle.
• Rapprocher régulièrement les listes d’opposition des fichiers actifs.
• Accomplir les formalités préalables auprès de la CNIL.

À éviter

• Imputer automatiquement les manquements au prestataire.
• Prospecter des personnes physiques sans consentement préalable.
• Réutiliser les coordonnées après une opposition.
• Utiliser un numéro surtaxé pour les désinscriptions.
• Négliger les plaintes ou les alertes antérieures.

La responsabilité du responsable de traitement sous-traité

nLe I de l’article 3 de la loi du 6 janvier 1978 désigne comme responsable celui qui détermine les finalités et les moyens du traitement. Selon l’article 35, le prestataire est un sous-traitant agissant sur instruction. Le contrat conclu avec celui-ci peut permettre un recours civil, mais n’écarte pas la responsabilité légale du responsable de traitement.n

Le consentement préalable aux prospections par télécopie

nL’article L. 34-5 du Code des postes et des communications électroniques interdit la prospection directe par télécopie utilisant les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable. La réception de nouvelles télécopies par des personnes physiques non consentantes caractérise la réitération du manquement déjà sanctionné.n

Le respect effectif du droit d’opposition

nL’article 38 de la loi du 6 janvier 1978 garantit l’opposition gratuite à l’utilisation des données à des fins de prospection. La CNIL retient l’inefficacité du dispositif de désinscription, l’absence de rapprochement avec le fichier de prospection et le caractère parfois surtaxé du numéro proposé. Ces éléments établissent des manquements persistants.

Article L. 34-5 du Code des postes et des communications électroniques, Article 3 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, Article 35 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, Article 38 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, Article 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, Article 47 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978