Concurrence déloyale – Publicité : FAQ documentaire

Par ailleurs, un carton d’invitation à un symposium, qui n’a pas reçu de visa de l’ANSM et qui évoque, dans la seule illustration, la bithérapie sans nommer de médicaments et les traitements allégés, a une portée purement informative sur les traitements allégés sans finalité publicitaire. Le carton d’invitation étant dépourvu de caractère promotionnel, l’illustration (logo) critiquée ne relève pas davantage de la réglementation de la publicité des médicaments et son illicéité n’est pas établie.

L’article L. 5122-9 du code de la santé publique définit la publicité sur les médicaments comme suit : « On entend par publicité pour les médicaments à usage humain toute forme d’information, y compris le démarchage, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de ces médicaments, à l’exception de l’information dispensée, dans le cadre de leurs fonctions, par les pharmaciens gérant une pharmacie à usage intérieur.

Ne sont pas inclus dans le champ de cette définition :

– la correspondance, accompagnée le cas échéant de tout document non publicitaire, nécessaire pour répondre à une question précise sur un médicament particulier ;

– les informations concrètes et les documents de référence relatifs, par exemple, aux changements d’emballages, aux mises en garde concernant les effets indésirables dans le cadre de la pharmacovigilance, ainsi qu’aux catalogues de ventes et listes de prix s’il n’y figure aucune information sur le médicament ;

– les informations relatives à la santé humaine ou à des maladies humaines, pour autant qu’il n’y ait pas de référence même indirecte à un médicament. »

Selon les recommandations de l’ANSM ces dernières informations non promotionnelles peuvent évoquer, de manière non exclusive, les thérapeutiques disponibles, médicamenteuses ou non.

L’article L. 5122-9 du code de la santé publique prévoit que « la publicité pour un médicament auprès des membres des professions de santé habilités à prescrire ou à dispenser des médicaments ou à les utiliser dans l’exercice de leur art est soumise à une autorisation préalable de [l’ANSM] dénommée  » visa de publicité « . (’) En cas de méconnaissance des articles L. 5122-2 ou L. 5122-3, le visa peut être suspendu en cas d’urgence ou retiré par décision motivée de l’agence. (’) »

L’article L. 5122-2 du code de la santé publique dispose ainsi que « la publicité définie à l’article L. 5122-1 ne doit pas être trompeuse ni porter atteinte à la protection de la santé publique. Elle doit présenter le médicament ou produit de façon objective et favoriser son bon usage. Elle doit respecter les dispositions de l’autorisation de mise sur le marché ainsi que les stratégies thérapeutiques recommandées par la Haute Autorité de santé. »

Il résulte de ces dispositions, attribuant à l’ANSM la compétence de délivrer une autorisation préalable à la diffusion d’une publicité pour un médicament, que le juge judiciaire ne peut considérer comme illicite au regard de la réglementation de la publicité des médicaments ni trompeur un document promotionnel qui a reçu un visa de l’ANSM qui n’a été ni annulé à la suite d’un recours devant le juge administratif ni suspendu ou retiré par l’ANSM.

Quelle est la question de compétence juridictionnelle soulevée concernant le contrôle des documents promotionnels de médicaments ayant reçu un visa de l’ANSM ?

Le litige oppose deux sociétés pharmaceutiques au sujet de communications promotionnelles relatives à des traitements antirétroviraux. La société défenderesse a soulevé l’incompétence du juge judiciaire pour statuer sur les documents promotionnels ayant reçu un visa de l’Agence nationale de sécurité du médicament, au profit du juge administratif, et a demandé subsidiairement la saisine du juge administratif par voie de question préjudicielle.

Le tribunal de commerce a jugé recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence et s’est déclaré compétent, refusant également de saisir le tribunal administratif à titre préjudiciel. La société défenderesse demande en appel la réformation de cette décision sur la compétence, en sollicitant que la cour se déclare incompétente pour les demandes relatives aux documents promotionnels visés par l’ANSM, avec renvoi au tribunal administratif, ou, à titre subsidiaire, la saisine préjudicielle du tribunal administratif pour apprécier la légalité des visas de publicité.

La société demanderesse, au contraire, sollicite la confirmation de la compétence du juge commercial pour connaître de son action en concurrence déloyale, y compris lorsque les documents litigieux ont fait l’objet d’un visa administratif. La question juridique porte ainsi sur la répartition des compétences entre juge judiciaire et juge administratif lorsque des actes de concurrence déloyale sont allégués à raison de publicités de médicaments soumises à un régime de visa administratif.

Quelles sont les conditions de recevabilité et les effets d’une question préjudicielle au juge administratif dans le cadre d’une action en concurrence déloyale fondée sur des publicités de médicaments ?

La société défenderesse a demandé, à titre subsidiaire devant le premier juge, puis à nouveau devant la cour, que soit posée une question préjudicielle au tribunal administratif afin qu’il apprécie la légalité des visas de publicité délivrés par l’ANSM aux documents promotionnels contestés.

Le tribunal de commerce a débouté la défenderesse de cette demande de saisine préjudicielle, estimant qu’il n’y avait pas lieu de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision du juge administratif. En appel, la défenderesse renouvelle cette demande, en visant spécifiquement les documents promotionnels ayant reçu un visa de l’ANSM et, plus subsidiairement, en sollicitant un sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal administratif déjà saisi par la demanderesse d’un recours en annulation de certains visas.

La question juridique porte sur les conditions dans lesquelles le juge judiciaire, saisi d’une action en concurrence déloyale, doit ou non surseoir à statuer et saisir le juge administratif d’une question préjudicielle lorsque la légalité d’un acte administratif individuel (le visa de publicité) est invoquée, ainsi que sur l’articulation entre ce contrôle de légalité et l’appréciation autonome, par le juge judiciaire, du caractère déloyal ou non des pratiques commerciales.

Quels sont les éléments constitutifs allégués des actes de concurrence déloyale reprochés à la société défenderesse et comment sont-ils juridiquement qualifiés ?

La société demanderesse reproche à la société défenderesse d’avoir mené, en 2019, une campagne de promotion de bithérapies antirétrovirales auprès des professionnels de santé, en utilisant des documents et messages qu’elle estime déloyaux.

Elle soutient que ces communications seraient illicites au regard de la réglementation applicable à la publicité des médicaments et qu’elles seraient dénigrantes à l’égard des trithérapies qu’elle commercialise. Elle invoque notamment des slogans et supports mettant en avant une prétendue supériorité des bithérapies, présentées comme « révolutionnaires » ou « extrêmement novatrices », et une réduction de l’exposition aux antirétroviraux par rapport aux trithérapies.

Sur le plan juridique, la demanderesse fonde son action sur la concurrence déloyale, en recherchant la responsabilité de la défenderesse pour manquement aux usages loyaux du commerce, par des actes de dénigrement et par l’utilisation de publicités qu’elle estime contraires à la réglementation spécifique des médicaments. Elle sollicite la réparation d’un préjudice économique chiffré et d’un préjudice d’image, ainsi que des mesures d’interdiction et de publication.

Quelles sont les demandes de sanctions civiles pour procédure abusive et d’amende civile et sur quels fondements juridiques elles reposent ?

La société défenderesse sollicite la condamnation de la société demanderesse au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que la condamnation à une amende civile. Elle invoque le caractère abusif de la procédure intentée à son encontre, en demandant une indemnisation de son préjudice et l’application d’une amende civile de 10.000 euros.

Ces demandes s’inscrivent dans le cadre des dispositions du code de procédure civile relatives à l’abus du droit d’agir en justice et à l’amende civile, notamment l’article 32-1 du code de procédure civile, qui permet au juge de condamner une partie à une amende civile lorsqu’elle agit de manière dilatoire ou abusive. La défenderesse demande également l’allocation d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société demanderesse conteste tout abus de droit et sollicite, pour sa part, la condamnation de la défenderesse à lui verser une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en lien avec les frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d’appel.

Quels sont les enjeux juridiques liés aux mesures d’interdiction et de publication sollicitées en cas de constatation d’actes de concurrence déloyale ?

La société demanderesse sollicite, en cas de reconnaissance d’actes de concurrence déloyale, des mesures d’interdiction visant certaines allégations utilisées dans les communications de la défenderesse, ainsi que des mesures de publication judiciaire.

Elle demande notamment que la défenderesse soit condamnée à cesser d’utiliser, dans ses communications relatives à un médicament déterminé, des expressions telles que « Un comprimé, mais combien d’ARV », « Réduction de l’exposition aux ARV versus une trithérapie », « S’alléger pour avancer. Une nouvelle ère », ou leurs équivalents, sous astreinte par jour de retard et par infraction constatée.

Elle sollicite également la publication du dispositif de la décision à intervenir sur plusieurs sites internet professionnels de la défenderesse et dans des publications choisies, aux frais de celle-ci. Ces demandes posent la question des conditions d’octroi de mesures d’interdiction et de publication en matière de concurrence déloyale, de leur proportionnalité au regard des manquements éventuellement constatés, et de leur champ d’application matériel et territorial, la défenderesse demandant que toute mesure soit strictement limitée aux versions des documents litigieux et aux spécialités concernées.

Comment se pose la question de la fixation et de la preuve du préjudice allégué en matière de concurrence déloyale dans ce litige ?

La société demanderesse réclame la condamnation de la défenderesse au paiement d’une somme importante en réparation du préjudice économique qu’elle impute aux actes de concurrence déloyale, ainsi qu’une somme distincte au titre du préjudice d’image et de réputation.

La question juridique porte sur les conditions de preuve du lien de causalité entre les communications promotionnelles incriminées et les pertes économiques alléguées, ainsi que sur les critères de fixation du montant de l’indemnisation en matière de concurrence déloyale. Elle implique d’apprécier si les éléments produits permettent d’établir un préjudice certain, direct et actuel, imputable aux actes reprochés, et de déterminer les modalités d’évaluation de ce préjudice, notamment en présence de facteurs de marché concurrents et de l’existence d’autres traitements disponibles.

Quels sont les enjeux procéduraux liés à l’application de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de ce litige ?

Le jugement de première instance a condamné la société demanderesse à verser à la défenderesse une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens. En appel, la demanderesse sollicite l’infirmation de cette condamnation et la condamnation inverse de la défenderesse à lui verser une somme au même titre.

La défenderesse, pour sa part, demande la confirmation de la condamnation prononcée en première instance et sollicite une somme plus élevée au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, outre les dépens.

La question juridique porte sur l’appréciation, par la cour, de l’opportunité et du montant des sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en fonction de l’issue du litige, de l’équité et des frais irrépétibles exposés par chacune des parties.

Exemple de jurisprudence sur ce thème