Suspension de comptes Google Ads pour pratiques de facturation douteuse et abus de position dominante

L’abus de position dominante en matière de publicité en ligne peut être sanctionné par l’Autorité de la concurrence et donner lieu à un recours en dommages et intérêts devant le tribunal. Lorsqu’une décision de l’Autorité de la concurrence est devenue définitive, l’article L.481-2 du code de commerce institue une présomption irréfragable de l’existence de la pratique anticoncurrentielle aux fins de recours en dommages et intérêts. Cette présomption s’applique dès lors que la décision sanctionnant la pratique est postérieure au 27 décembre 2016. Le demandeur doit alors établir le lien de causalité entre la faute et le préjudice, ainsi que le quantum du préjudice. Pour évaluer le préjudice économique, il convient de déterminer un scénario contrefactuel décrivant ce qui se serait passé si l’infraction n’avait pas été commise. La différence entre la situation réelle et le scénario contrefactuel permet d’évaluer le préjudice. Le calcul du préjudice doit tenir compte de la perte de marge sur coûts variables, en retenant une période de référence stable et représentative. Les sources de trafic doivent être analysées pour déterminer la part imputable à la plateforme défaillante. Les charges variables, y compris les redevances de propriété intellectuelle, doivent être déduites du chiffre d’affaires pour calculer la marge. Le tribunal peut accorder une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés dans la procédure judiciaire, mais non pour les frais antérieurement engagés devant l’Autorité de la concurrence.

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L’abus de position dominante en publicité en ligne peut être sanctionné par l’Autorité de la concurrence. Une décision définitive crée une présomption irréfragable de la pratique anticoncurrentielle pour les recours en dommages. Le demandeur doit établir le lien de causalité et le quantum du préjudice en déterminant un scénario contrefactuel. Le calcul tient compte de la perte de marge sur coûts variables et des sources de trafic imputables à la plateforme défaillante.

Une société d’édition de sites internet a conclu un contrat avec une plateforme de publicité en ligne pour promouvoir ses sites via un programme de publicité payante. Certains sites proposaient un accès gratuit, d’autres un accès payant sans publicité, facturé par l’opérateur télécom via un système de paiement sur facture. En janvier 2015, la plateforme a suspendu les comptes publicitaires de l’éditeur, prétextant le non-respect de ses règles de publicité relatives aux pratiques de facturation douteuse et à la vente d’articles gratuits. L’éditeur a contesté cette suspension et a saisi l’Autorité de la concurrence. L’Autorité a constaté que la plateforme avait abusé de sa position dominante en définissant et en appliquant ses règles de publicité de manière non transparente, non objective et discriminatoire. Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel. L’éditeur a alors assigné la plateforme en dommages et intérêts pour le préjudice économique causé par la suspension des comptes. La plateforme a contesté l’existence d’un lien de causalité et le quantum du préjudice. Le tribunal a retenu la présomption irréfragable de la faute en vertu de l’article L.481-2 du code de commerce. Il a ensuite analysé le lien de causalité et le préjudice. Le tribunal a constaté que la suspension des comptes avait entraîné des diminutions très substantielles des trafics et des chiffres d’affaires des sites concernés. Pour évaluer le préjudice, le tribunal a retenu une période de référence de dix-sept mois, analysé les sources de trafic et calculé la perte de marge sur coûts variables en tenant compte des charges variables, y compris les redevances de propriété intellectuelle. Le tribunal a condamné la plateforme à payer une indemnité de 868 224 euros à titre de réparation du préjudice financier.

• Décision définitive de l’Autorité de concurrence constatant l’abus de position dominante
• Lien de causalité entre l’abus et la suspension des comptes publicitaires
• Diminution substantielle et documentée du trafic et du chiffre d’affaires
• Période de référence stable et représentative antérieure à l’infraction
• Analyse des sources de trafic pour déterminer la part imputable à la plateforme
• Calcul de la marge sur coûts variables en tenant compte de toutes les charges variables

• Décision 19-D-26 de l’Autorité de la concurrence du 19 décembre 2019
• Arrêt confirmatif de la Cour d’appel de Paris du 7 avril 2022
• Données de trafic extraites de Google Analytics pour les sites concernés
• Données de chiffre d’affaires extraites du système Contact+ d’Orange
• Factures Google Ads attestant les dépenses publicitaires
• Liasses fiscales de l’éditeur pour les années 2013 à 2016
• Rapport d’expertise économique analysant le scénario contrefactuel

Pour l’éditeur, la condamnation de la plateforme entraîne le versement d’une indemnité de 868 224 euros en réparation du préjudice financier causé par la suspension des comptes. Cette indemnité vise à replacer l’éditeur dans la situation où il se serait trouvé si l’abus n’avait pas été commis. L’éditeur bénéficie également d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés dans la procédure judiciaire.

• Versement d’une indemnité de 868 224 euros pour préjudice financier
• Versement d’une indemnité de 50 000 euros au titre de l’article 700 du CPC
• Remboursement des dépens de l’instance par la plateforme
• Exécution provisoire de droit de la condamnation
• Impossibilité de réclamer les frais antérieurement engagés devant l’Autorité de concurrence

À faire

• Documenter précisément les données de trafic et de chiffre d’affaires avant et après suspension
• Analyser les sources de trafic pour déterminer la part imputable à la plateforme
• Identifier toutes les charges variables, y compris les redevances de propriété intellectuelle
• Retenir une période de référence stable et suffisamment longue
• Justifier les frais engagés dans la procédure judiciaire par des factures ou devis

À éviter

• Retenir une période de référence instable ou non représentative
• Omettre les charges variables dans le calcul de la marge
• Ignorer les autres sources de trafic dans le calcul du préjudice
• Réclamer les frais engagés devant l’Autorité de concurrence
• Contester la présomption irréfragable de la faute établie par la décision définitive

La présomption irréfragable de l’infraction anticoncurrentielle

L’article L.481-2 du code de commerce institue une présomption irréfragable de l’existence d’une pratique anticoncurrentielle dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision de l’Autorité de la concurrence ou d’une juridiction de recours qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. Cette présomption s’applique aux fins de recours en dommages et intérêts et dispense le demandeur de prouver l’existence de la faute. Elle s’applique dès lors que la décision sanctionnant la pratique est postérieure au 27 décembre 2016, délai de transposition de la directive 2014/104/UE.

Le lien de causalité entre l’abus de position dominante et le préjudice

Bien que la faute soit présumée irréfragablement établie, il appartient au demandeur d’établir le lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué. Ce lien doit être démontré par des éléments probants. En l’espèce, l’Autorité de la concurrence avait reconnu que la suspension des comptes avait entraîné des diminutions très substantielles des trafics et des chiffres d’affaires des sites concernés. Cette constatation, non contestée par le défendeur, a permis au tribunal de retenir l’existence du lien de causalité.

La détermination du scénario contrefactuel pour évaluer le préjudice

Pour évaluer le préjudice économique causé par une infraction anticoncurrentielle, il convient de déterminer un scénario contrefactuel décrivant ce qui se serait passé si l’infraction n’avait pas été commise. La différence entre la situation réelle et le scénario contrefactuel permet d’évaluer le préjudice. Le scénario contrefactuel doit être fondé sur des données objectives et représentatives de la période antérieure à l’infraction.

La période de référence pour le calcul du préjudice

La période de référence retenue pour déterminer le scénario contrefactuel doit être stable et représentative de ce qui aurait pu être l’activité de l’entreprise pendant la période infractionnelle. Lorsque l’activité fluctue en fonction de facteurs externes, notamment le contexte concurrentiel et le coût du clic, il convient de retenir une période suffisamment longue pour lisser ces fluctuations. En l’espèce, le tribunal a retenu une période de dix-sept mois pour calculer la marge moyenne, permettant de tenir compte des variations saisonnières et concurrentielles.

L’analyse des sources de trafic et la part imputable à la plateforme

Le calcul du préjudice doit tenir compte de la part du trafic et du chiffre d’affaires imputable à la plateforme défaillante. Lorsque l’entreprise dispose de plusieurs sources de trafic, notamment le référencement naturel, le trafic direct et les réseaux sociaux, il convient de déduire la part du trafic provenant de ces autres sources. En l’espèce, le tribunal a retenu que 86 % du trafic des sites concernés provenait de la plateforme publicitaire, et a appliqué ce ratio au calcul du préjudice.

Le calcul de la marge sur coûts variables

Le préjudice économique est évalué en termes de perte de marge sur coûts variables. Le calcul doit tenir compte de toutes les charges variables, y compris les redevances de propriété intellectuelle ou les frais de licence. Ces charges doivent être déduites du chiffre d’affaires pour déterminer la marge. En l’espèce, le tribunal a retenu que les redevances versées pour les droits de propriété intellectuelle devaient être déduites du chiffre d’affaires, réduisant ainsi le taux de marge de 12 à 13 %.

La liberté de contracter et ses limites en cas d’abus de position dominante

Bien que le principe de la liberté de contracter soit effectif, la liberté d’interrompre les contrats doit s’exercer en respectant un délai de préavis raisonnable et sans abus. Lorsqu’une entreprise en position dominante abuse de sa liberté de contracter en appliquant des règles de manière non transparente, non objective et discriminatoire, cette liberté peut être limitée. La sanction de l’Autorité de la concurrence ne porte pas atteinte au principe de liberté de contracter, mais à l’abus de l’usage de cette liberté de façon déloyale et discriminatoire.

Article L.420-2 du code de commerce, Article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, Article L.481-1 du code de commerce, Article L.481-2 du code de commerce, Article 1240 du code civil, Article 700 du code de procédure civile

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