Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Nantes, à titre principal, de condamner la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique, dite CAP Atlantique, à lui verser une somme de 525 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation des centres aquatiques du « Pays Blanc » à Piriac-sur-Mer et « Jean-Pierre Dhonneur » à Guérande, et, à titre subsidiaire, de condamner CAP Atlantique à lui verser une somme de 10 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de présentation de son offre.

Par un jugement nos 2100679, 2100680 du 7 février 2024, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 5 avril 2024, la société Vert Marine, représentée par la Selarl Audicit, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 7 février 2024 du tribunal administratif de Nantes, en tant qu’il a rejeté sa demande tendant à l’indemnisation de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation des centres aquatiques de Piriac-sur-Mer et de Guérande ;

2°) de condamner, à titre principal, CAP Atlantique à lui verser la somme de

525 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020, date de réception de la demande préalable d’indemnisation, et capitalisation de ces intérêts, et, à titre subsidiaire, de la condamner à lui verser la somme de 10 000 euros, avec intérêts et capitalisation de ces intérêts dans les mêmes conditions ;

3°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

– le contrat a été illégalement attribué par CAP Atlantique, qui aurait dû s’assurer que l’attributaire entendait faire application de la convention collective nationale du sport, dite CCNS, et non de la convention collective espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite ELAC ; ne pas avoir écarté l’offre de la société Equalia constitue une faute qui engage la responsabilité de CAP Atlantique et une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ; l’application de la convention collective ELAC par l’attributaire constitue une irrégularité entraînant des conséquences significatives sur l’offre présentée par les candidats et sur leur appréciation ; la convention CCNS est plus favorable aux salariés que la convention dite ELAC, dès lors que le coût pour l’employeur est plus élevé et que les modalités de gestion sont moins souples, notamment en termes d’amplitude de travail, ce qui a nécessairement un effet sur les offres présentées par les candidats ;

– elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat ; elle a été classée deuxième ; il n’est pas démontré par CAP Atlantique qu’elle ait envisagé de déclarer infructueuse la procédure et renoncé à conclure un contrat de délégation de service public ; la possibilité, en cours d’exécution du contrat, de procéder à un éventuel changement de cette convention collective ne modifie en rien l’illégalité de l’attribution du contrat à la société Equalia ;

– elle établit son manque à gagner à hauteur de la somme de 525 000 euros par la production du compte d’exploitation prévisionnel, qui avait vocation à être annexé au contrat et a donc valeur contractuelle entre les parties ; l’impôt sur les sociétés ne doit pas être déduit de cette somme.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 juin 2024, CAP Atlantique, représentée par Me Oillic, conclut au rejet de la requête de la société Vert Marine et demande à ce qu’il soit mis à sa charge une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

– la requête est irrecevable, à défaut pour la société Vert Marine d’avoir exposé dans le délai d’appel des moyens de régularité du jugement attaqué ;

– la demande de première instance était irrecevable, dès lors que la société Vert Marine est dépourvue d’un intérêt légitime à agir ;

– les moyens invoqués par la requérante sont infondés.

Par une ordonnance du 25 septembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au

23 octobre 2024.

Un mémoire présenté par CAP Atlantique a été enregistré le 10 février 2025, après la clôture de l’instruction, et n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

– le code du travail ;

– l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

– le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

– le rapport de M. Chabernaud,

– les conclusions de M. Mas, rapporteur public,

– et les observations de Me Boyer, avocat de la société Vert Marine, et celles de Me Giroud, avocat de CAP Atlantique.

Considérant ce qui suit :

1. CAP Atlantique a décidé de concéder l’exploitation des centres aquatiques du « Pays Blanc » à Piriac-sur-Mer et « Jean-Pierre Dhonneur » à Guérande. Après mise en concurrence, le contrat de délégation de service public a été attribué, aux termes d’une délibération du 29 juin 2017, à la société Equalia, pour une durée de cinq ans. La société Vert Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue. A la suite du rejet de sa demande préalable d’indemnisation établie le 15 septembre 2020, elle a demandé au tribunal administratif de Nantes de condamner CAP Atlantique à lui verser une somme de 525 000 euros en réparation de son manque à gagner ou, à défaut, à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de l’indemnisation des frais de présentation de son offre. Par un jugement du 7 février 2024, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de la société Vert Marine comme infondée. Cette dernière fait appel de ce jugement.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. Aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

3. Aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».

4. En premier lieu, il résulte de ces dispositions du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’un marché public ou d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par le pouvoir adjudicateur et doit être écartée comme irrégulière par celui-ci, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si cette irrégularité peut constituer un avantage pour le candidat.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ».

6. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs. / (…) ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes (…) parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » (…) / gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (…) ».

7. L’activité confiée à la société Equalia, attributaire de la concession en litige, a pour objet la gestion et l’exploitation des centres aquatiques situés sur le territoire des communes de Piriac-sur-Mer et de Guérande. Il résulte de l’instruction que, d’une part, le centre aquatique de Guérande a un positionnement mixte entre l’accueil scolaire, le grand public et les activités encadrées, avec un objectif de gestion équilibrée en raison de sa situation centrale au sein du territoire communautaire, et, d’autre part, le centre aquatique de Piriac-sur-Mer a un positionnement sportif et éducatif impliquant de répondre aux besoins scolaires des secteurs centre et nord et des associations sportives, notamment de plongée et de nage en ligne, en raison de son éloignement des bassins de population dense. Par suite, de tels équipements ont principalement une vocation sportive, alors même qu’ils comportent accessoirement des espaces ludiques et de détente. Dès lors, l’activité ainsi exploitée sur les deux sites ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) et relève dès lors de la convention collective nationale du sport (CCNS).

8. Il résulte de l’instruction que la société Equalia, mais aussi la société Récréa qui avait présenté une offre concurrente, entendaient appliquer la convention collective nationale dite ELAC sur les deux sites en cause, ce qui n’est d’ailleurs pas sérieusement contesté par CAP Atlantique, alors qu’elle aurait dû appliquer la convention collective nationale du sport. Son offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable. La société Vert Marine est ainsi fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public en litige est entachée d’irrégularité.

9. En dernier lieu, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

10. D’une part, il résulte de l’instruction que Cap Atlantique a classé l’offre de la société Vert Marine en quatrième et dernière position au regard des deux critères de la consultation, tirés de la valeur technique et du prix des offres. En effet, le rapport d’analyse des offres, qui n’est pas sérieusement contesté, établit que la société Vert Marine a essentiellement fourni des éléments sur son savoir-faire au niveau national mais que son offre était peu détaillée s’agissant du développement des activités et animations des centres aquatiques de Guérande et Piriac-sur-Mer, qu’elle ne s’engageait que sur des séances de natation d’une durée de 30 minutes et non de

40 minutes pour les élèves d’écoles primaires, et que sa proposition tarifaire était plus élevée que les tarifs alors applicables aux deux centres aquatiques mais aussi que ceux proposés par les trois autres candidats. Au regard du caractère peu compétitif de l’offre de la société Vert Marine, Cap Atlantique a donc décidé d’engager une phase de négociation avec les seules sociétés Equalia, S-Pass et Récréa. Ainsi qu’il résulte du point 8 ci-dessus, les offres des sociétés Equalia et Récréa étaient cependant irrégulières. En revanche, aucun élément n’établit que l’offre de la société S-Pass, qui était mieux classée que celle de la société Vert Marine, était elle-aussi irrégulière. Dans ces conditions, au regard de l’ensemble de ces circonstances, la société Vert Marine ne peut être regardée comme ayant eu des chances sérieuses de remporter le contrat. Elle n’est donc pas fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner.

11. D’autre part, si la société Vert Marine soutient, à titre subsidiaire, qu’elle a droit à l’indemnisation des frais de présentation de son offre à hauteur de 10 000 euros, elle n’apporte toutefois aucune précision permettant de démontrer la réalité d’un tel chef de préjudice. Par ailleurs, et en tout état de cause, elle n’avait aucune chance de remporter le contrat litigieux, dès lors que, comme il vient d’être dit, son offre était significativement moins compétitive que celle de la société S-Pass et qu’elle n’a même pas été admise à participer à la phase de négociation organisée par Cap Atlantique en vue de l’attribution dudit contrat.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par Cap Atlantique, que la société Vert Marine n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de CAP Atlantique, qui n’est pas la partie perdante dans le présent litige, la somme demandée par la société Vert Marine au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 1 500 euros à verser à ce titre à CAP Atlantique.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 2 : La société Vert Marine versera la somme de 1 500 euros à CAP Atlantique au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine et à la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique.

Délibéré après l’audience du 6 octobre 2026, à laquelle siégeaient :

– M. Lainé, président de chambre,

– Mme Gélard, première conseillère,

– M. Chabernaud, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 octobre 2026.

Le rapporteur,

B. CHABERNAUD

Le président,

L. LAINÉ

La greffière,

A. MARTIN

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.