Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 : réforme des sûretés

Objet, champ d’application et entrée en vigueur

L’ordonnance réforme le droit des sûretés en intervenant principalement dans le code civil, mais aussi dans le code de commerce, le code de la consommation, le code rural et de la pêche maritime, ainsi que dans plusieurs autres codes. Dans le code civil, elle crée notamment le sous-cautionnement et de nouvelles dispositions relatives au cautionnement, aux privilèges et aux sûretés mobilières et immobilières. Elle modifie également de nombreux articles existants et en abroge certains, notamment dans les régimes du cautionnement et des sûretés commerciales.

Le principe est une entrée en vigueur de l’ordonnance le 1er janvier 2022. Certaines dispositions, notamment celles visées à l’article 27, aux 2° et 3° de l’article 30, à l’article 31, au XIX de l’article 34 et au XI de l’article 35, devaient entrer en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard le 1er janvier 2023. Le même calendrier différé concernait l’article 2338 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance.

Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022 restent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et les dispositions d’ordre public. Par exception, les articles 2302 à 2304 du code civil s’appliquent dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement. Les privilèges immobiliers spéciaux nés avant cette date sont, pour l’avenir, assimilés à des hypothèques légales, sans préjudice de la rétroactivité éventuelle de leur rang.

Cautionnement : sous-cautionnement et bénéfices de discussion et de division

L’ordonnance introduit le sous-cautionnement à l’article 2291-1 du code civil. Ce contrat permet à une personne de s’engager envers la caution afin de lui payer ce que le débiteur lui doit au titre du cautionnement. Cette création distingue ainsi le rapport entre le débiteur et la caution de celui qui lie la caution à son propre garant.

Le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites. Elle doit désigner au créancier des biens saisissables du débiteur, qui ne peuvent être litigieux ou grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers; à défaut de poursuite du débiteur, le créancier peut répondre de l’insolvabilité de celui-ci dans la limite de la valeur des biens utilement indiqués (article 2305-1).

Le bénéfice de division doit également être invoqué dès les premières poursuites et ne peut jouer qu’entre cautions solvables (article 2306-1). L’insolvabilité d’une caution au moment de la division est supportée par les cautions solvables, tandis que la caution ayant demandé la division n’est plus exposée à une insolvabilité apparue ultérieurement. Lorsque le créancier a lui-même divisé son action, il ne peut revenir sur cette division (article 2306-2).

Privilèges publics et réorganisation des textes applicables

L’article 2331-1 du code civil renvoie aux lois qui les instituent pour la détermination des privilèges du Trésor public et des caisses de sécurité sociale. La réforme maintient ainsi une détermination spéciale de ces privilèges, distincte des règles générales du code civil.

L’ordonnance abroge plusieurs ensembles de dispositions relatives au cautionnement dans le code de la consommation, notamment celles consacrées au formalisme, à la proportionnalité et à l’information en cours d’exécution. Elle abroge également l’article L. 313-22 du code monétaire et financier ainsi que plusieurs dispositions anciennes relatives aux sûretés. Ces suppressions s’inscrivent dans la nouvelle organisation des règles du cautionnement au sein du code civil.

L’application de la réforme selon la date du cautionnement

Les juridictions déterminent le régime applicable en fonction de la date de souscription du cautionnement. Le tribunal judiciaire de Nancy a ainsi appliqué les articles 2288 et suivants dans leur rédaction antérieure à un engagement conclu avant le 1er janvier 2022. La même méthode a été retenue par les tribunaux judiciaires de Metz et de Saint-Denis de La Réunion dans des litiges portant sur des cautionnements antérieurs à cette date.

Cette position est également retenue dans des décisions rendues en 2026. La cour d’appel de Grenoble a jugé qu’un cautionnement conclu le 9 juillet 2021 restait soumis aux anciennes dispositions du code civil et du code de la consommation. Le tribunal judiciaire de Nancy a pareillement appliqué la rédaction antérieure des articles 2288 et suivants à un engagement souscrit le 3 février 2021.

L’application de la loi ancienne concerne aussi les recours exercés après le paiement par la caution. Dans une instance relative à un cautionnement antérieur, le tribunal judiciaire de Metz a examiné la demande de remboursement et les frais sur le fondement de l’ancien article 2305. Le tribunal judiciaire de Saint-Denis de La Réunion a de même appliqué les anciennes rédactions des articles 2305 et 2308 au recours dirigé contre l’emprunteur.

Articulation entre les codes et vérifications transitoires

La réforme ne se lit pas comme une modification isolée du code civil : elle crée, modifie ou abroge également des dispositions du code de commerce, du code de la consommation, du code rural et de la pêche maritime et d’autres codes. Le code de commerce comprend notamment un nouvel article L143-15-1 et de nombreuses dispositions modifiées ou abrogées. L’identification du régime applicable suppose donc de contrôler le code concerné et la version du texte mobilisé.

Pour les privilèges immobiliers spéciaux nés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, le régime transitoire prévoit leur assimilation, pour l’avenir, à des hypothèques légales. Cette assimilation s’effectue sans préjudice, le cas échéant, de la rétroactivité de leur rang. Les situations non encore publiées à la date d’entrée en vigueur doivent être examinées au regard des règles de publicité foncière applicables.

La rédaction issue de la réforme de l’article 2308 du code civil précise le contenu du recours personnel de la caution ayant payé tout ou partie de la dette. Ce recours couvre les sommes payées, les intérêts courant de plein droit à compter du paiement et les frais postérieurs à la dénonciation des poursuites au débiteur. Un préjudice distinct du retard peut également faire l’objet d’une réparation.

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Questions fréquentes